Sentencia Civil 731/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1512/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha fijado las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Segundo):

- Sobre el régimen de custodia de la hija menor: " En relación a la custodia de la menor, consta acreditado el deseo del padre para el ejercicio de la custodia, de forma compartida con la madre, no derivándose de lo actuado que ostente incapacidad o inhabilidad alguna para el ejercicio de la misma. No ha quedado acreditado su horario laboral (según la madre tiene una jornada partida, de mañana y tarde), y expresa tener el auxilio de sus padres, lo que la madre niega, pues afirma que residen en Córdoba y no cuentan con disponibilidad suficiente, ni con las cualidades físicas necesarias para atender a la menor. Viene colaborando con el cuidado de la menor, habiéndose ocupado, hasta ahora, de llevar a la menor a la guardería por las mañanas.

A pesar de ello, la custodia compartida que se propone por el padre, aunque puede ser idónea para un futuro, en estos momentos no se considera la medida más idónea, dado que la menor es muy pequeña, y no será beneficioso para ella el estar una semana entera separada de cada uno de los progenitores, pues, por su escasa edad, precisa de un contacto continuo con ellos, de manera que la custodia compartida que solicita el padre, supone, en estos momentos, un cambio muy drástico para la niña. Y ello, en especial, cuando la menor aun no ha salido del domicilio para estar con su padre, de modo que el cambio por semanas, que el padre propone, con el consiguiente cambio de domicilio, al que el actor dice que se va a mudar, conlleva un cambio total de las rutinas y costumbres de la menor. No se considera un inconveniente para una futura custodia compartida, el hecho de que el padre pretenda fijar su domicilio en DIRECCION000, pero en estos momentos la menor no ha estado aún en el mismo, y se desconoce si la misma se adaptará convenientemente y ello, porque el padre no ha querido salir de la vivienda familiar hasta ahora, con objeto, dice, de estar con la menor), de manera que la menor nunca ha estado fuera del domicilio familiar.

Por todo ello, y considerando que no constan acreditados los auxilios familiares necesarios, se considera que lo más conveniente, es que la menor permanezca con la madre el domicilio familiar, estableciendo un régimen de visitas de la misma con su padre, que permita su adaptación a la nueva realidad familiar que el padre propone, y que podrá, en su caso, valorarse, en un futuro procedimiento de modificación de medidas, conforme a la constatación de la correcta evaluación de la relación paterno filial, fuera del entorno que la menor ha venido teniendo hasta la fecha".

- Sobre la entrega y recogida de la hija menor: " La recogida y entrega de la menor debe de realizarse por el padre, dado que según éste, piensa mudar su domicilio a DIRECCION000, de manera que no pueden hacerse recaer en la madre las consecuencias de su decisión unilateral respecto a la modificación de su domicilio fuera de la capital donde ha venido teniendo la familia el domicilio habitual".

- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor: "Atendidos los ingresos paternos, muy superiores a los de la madre, se considera adecuada la pensión de alimentos en la cuantía que el Ministerio Fiscal solicita".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Solicitud de custodia compartida de la hija menor de edad a favor de los dos progenitores.

Segundo motivo: Subsidiariamente, infracción del principio de equidistribución de gastos y cargas.

Tercer motivo: Subsidiariamente, exceso en la cuantía de la pensión de alimentos.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- En relación a la custodia compartida interesada por la representación del padre, considera la madre que es improcedente dados los problemas de adaptación de la menor a la convivencia continuada con el padre, la escasa edad de la menor y la falta de entendimiento entre los progenitores en el desarrollo de las relaciones de la menor con ambos. Igualmente, se alegan como inconvenientes que omite la representación del padre para un buen desarrollo del régimen de custodia compartida que el padre tiene horarios laborales incompatibles con dicho régimen. la distancia entre ambos domicilios y la carencia de auxilios familiares del padre para el ejercicio de la custodia, aunque sea compartida.

- Respecto a la entrega y recogida de la menor se alega que el sistema fijado en la sentencia es acorde al interés de la menor y a la justa distribución de las cargas.

- Finalmente, sobre la cuantía de la pensión de alimentos se alega que la misma es proporcional a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades de la hija, dados los gastos de educación y de vivienda que cubre la madre.

Por su parte, el M. Fiscal en su escrito de 15-11-2023 se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y ser acorde al interés de la menor.

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Primer motivo: Solicitud de custodia compartida de la hija menor de edad a favor de los dos progenitores.

Apoya este primer motivo de su recurso la parte apelante en que la sentencia sería contraria a la Jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida, dado que no existe ningún impedimento para el establecimiento de la misma, más aún cuando se ha desarrollado una custodia compartida durante los meses de verano, el padre puede conciliar la vida familiar y laboral, los progenitores se han repartido el cuidado de la menor y el padre cuenta con los auxilios familiares necesarios en el desarrollo de dicho régimen.

Por su parte, y como hemos dicho, la sentencia descarta el régimen de custodia compartida por la edad de la menor, la falta de acreditación del horario laboral del padre compatible con el ejercicio de la custodia compartida, no estar probados los auxilios familiares necesarios y suponer dicha modalidad de guarda un cambio drástico en la vida de la menor.

Centrada la controversia planteada en esta alzada en la modalidad de custodia que debe fijarse tras la ruptura familiar, contraponiéndose la tesis de la parte recurrente (el padre) de que sea compartida y la de la sentencia, parte recurrida (la madre) y el M. Fiscal de que sea monoparental en favor de la progenitora, una adecuada resolución del motivo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14- 9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, debe destacarse la edad y el transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor recogido en el apartado 3 del artículo 2 de la LO 1/1996, el cual señala también que los criterios enumerados en el apartado anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en el establecimiento o modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el recurso no puede prosperar, pues la Sala considera que el régimen de custodia más beneficioso para la menor (actualmente de tres años de edad) y que mejor responde a su interés es el acordado en la sentencia, esto es, el monoparental en favor de la madre, con un amplio régimen de estancias del menor con el padre. La Sala fundamenta esta decisión en las mismas consideraciones que se hacen en la sentencia, pues las mismas son acertadas. En efecto, de la prueba practicada se deduce que acordar una custodia compartida en estos momentos sería introducir en la vida de la menor un cambio no justificado ni exigido por su interés, siendo contrario al principio de estabilidad consagrado en el artículo 2 de la LO 1/1996 antes comentado, dado que supondría una alteración semanal de su lugar de residencia y del progenitor con el que convive.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión.

1. La sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia del TS en materia de custodia, pues no es cierto que la misma establezca una prevalencia de la custodia compartida como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto. Las estancias vacacionales de forma alterna con ambos progenitores no son un argumento suficiente que garantice la bondad del régimen de custodia compartida por semanas alternas propuesto por el padre, pues dicha alternancia se ha producido en un tiempo vacacional y no representativo de la dinámica escolar habitual de la menor.

2. No ha existido error en la valoración de la prueba en la sentencia respecto a las circunstancias que han llevado a la Juzgadora de Instancia a establecer el régimen de custodia monoparental como el más idóneo para la menor, pues ni la compatibilidad adecuada de la vida laboral y familiar del padre, ni contar con auxilios familiares estables y permanentes han quedado suficientemente acreditados a efectos de la custodia compartida interesada como alternativa. En efecto, de la documentación de su centro de trabajo aportada en los autos no se deduce inequívocamente que el padre pueda disponer de todas las tardes laborales durante la semana que le corresponde tener a la menor para dedicárselas a la niña, pues ello supondría no una "flexibilidad", sino un cambio total en sus condiciones de trabajo. Y otro tanto cabe decir respecto a los auxilios familiares, pues está probado en autos que los padres del recurrente no viven habitualmente en Málaga, sino en Córdoba, y aunque tengan una vivienda vacacional en DIRECCION000, ello no supone una disponibilidad personal inmediata y más o menos estable para el caso de que fuese requerida su ayuda por el padre.

A este respecto , el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, pues ha de recordarse que al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Pero es que, además, las consideraciones realizadas en la sentencia sobre las dificultades del padre para compatibilizar la vida laboral y familiar si se fijase una custodia compartida y la falta de apoyo externo del padre, es un razonamiento extraído del acervo probatorio obrante en autos, que se podrá compartir o no, pero que en ningún caso puede tacharse de ilógico, absurdo o irracional, pues tales circunstancias no es que cuestionen la capacidad del padre como progenitor custodio, pero sí sirven para llegar a la conclusión de que la custodia compartida propuesta por el padre es de más difícil desarrollo que la monoparental fijada en la sentencia, y en cuanto tal, menos beneficiosa para la menor.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de la menor en las actuales circunstancias es otorgar la guarda y custodia de la misma a la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que el padre tiene dificultades para desarrollar una custodia compartida como la que propone, teniendo la madre mejores circunstancias para el desarrollo de la custodia monoparental atribuida.

b) Se ha tenido en cuenta la edad de la menor, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para la niña (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una custodia compartida.

c) Finalmente, este juicio de concreción del interés de la menor se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el del padre que, siendo legítimo en reclamar una custodia compartida de la menor, ha de decaer frente al superior de esta, más aún cuando el derecho del padre a tener una amplia relación con su hija, que no se niega por la Sala ( artículo 2, apartados 4 y 5 de la Ley Orgánica 1/1996), no necesariamente pasa por el establecimiento de una custodia compartida, pues, en el caso de autos, se ve satisfecho con el amplio régimen de estancias entre el padre y su hija establecido en la sentencia

Por todo ello ha de rechazarse el primer motivo planteado por la parte recurrente.

TERCERO.- Segundo motivo: Subsidiariamente, infracción del principio de equidistribución de gastos y cargas.

Alega el recurrente en sustento de este motivo que la decisión contenida en la sentencia por la que se impone al padre la obligación de entrega y recogida de la menor en las visitas intersemanales y estancias vacacionales vulnera la jurisprudencia del TS sobre la cuestión al no respetar el interés de la menor ni el principio de reparto equitativo de las cargas.

Por su parte, la sentencia justifica la decisión de que sea el padre el que entregue y recoja a la menor en el dato de que es él el que ha decidido trasladar voluntariamente su domicilio a la localidad de DIRECCION000 y por ello, "... no pueden hacerse recaer en la madre las consecuencias de su decisión unilateral respecto a la modificación de su domicilio fuera de la capital donde ha venido teniendo la familia el domicilio habitual".

Delimitados así los términos del debate ha de recordarse que respecto a la forma de desarrollarse el régimen de estancias de los menores con el progenitor no custodio cuando ambos residen en distintas localidades, esta Sala se ha pronunciado (Sentencia de 30-7-2021, ponente Sra. Jurado Rodríguez), recogiendo lo indicado por el TS ( STS de 16 Mayo de 2017, con cita en la ya referida de la STS 20 Octubre de 2014, y en las de 685/2014, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre), que no existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados, declarando que es acorde a la doctrina del TS que, a la hora de fijar el régimen de visitas, se valore el interés de los menores y la contribución personal y económica a los desplazamientos por parte de ambos progenitores de forma equitativa. Advierte el TS que cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, en los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor y, puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor y, en particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De ahí que deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita y, partiendo de estos dos principios, interés del menor y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas, matizando el TS como elemento integrador del análisis el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado del menor. Por su parte, la STS 529/2015 de 23 de septiembre establece a cargo de ambos progenitores la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre, valorando en esta decisión la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el motivo ha de ser estimado a la vista de las siguientes consideraciones:

a) El traslado del lugar de residencia del padre a DIRECCION000 no se estima arbitrario ni caprichoso, sino que viene justificado por su salida del domicilio familiar, no siendo la distancia entre Málaga y DIRECCION000 significativa como para establecer un régimen distinto del habitual, es decir, que cada progenitor recoja a la menor según le corresponda tenerla consigo.

b) No existen circunstancias relevantes para realizar una distribución no equitativa de los costes económicos y de esfuerzo para un régimen de entregas y recogidas igualitario, pues los ingresos y disponibilidades de ambos progenitores son similares, ni la distancia geográfica supone un grave perjuicio para la niña.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso, pues no se puede pretender obligar al padre a que, dado que trabaja en Málaga, todos los días de estancias con la menor los pase "en la calle", pues ello supone un claro gravamen para el y la menor que no puede compartirse por este Tribunal.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso en este motivo planteado, acordando que en las estancias semanales o vacacionales que le corresponda al padre estar con su hija menor, el padre recogerá a la menor del centro escolar o de la casa de la madre, y la madre recogerá a la menor de casa del padre.

CUARTO.- Tercer motivo: Subsidiariamente, exceso en la cuantía de la pensión de alimentos.

El padre recurrente discrepa de la cuantía de la pensión fijada por considerar que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la fijación de la misma, al no guardar relación con los ingresos de ambos progenitores y con las necesidades de la menor, debiendo ser fijada la pensión en 200 euros mensuales.

La sentencia, por su parte, da como acreditado que la madre tiene ingresos de unos 1352 euros mensuales y el padre 1350 euros mensuales, fijando la pensión en 450 euros al mes.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada, una adecuada resolución de dicha cuestión requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia que seguidamente se expresan.

4.1. Consideraciones jurídicas previas. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

4.2 Decisión del motivo.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 4.1.) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 450 euros al mes para la hija común no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de ambos progenitores recogidos en la sentencia y que no se cuestionan por ninguna de las partes.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que las necesidades de la menor son las normales de una niña de su edad, es cierto, como se dice en el recurso, que resulta necesario, o al menos conveniente, acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de unos 180 euros, con las actualizaciones, como se dice en el recurso. Ahora bien, olvida el recurrente que, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los de educación, por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de la menor y los posibles gastos de educación. No aplica, por tanto, correctamente las referidas Tablas el recurrente, pues la pensión base ha de ser completada con los gastos de educación o de vivienda, lo que no se hace en el recurso interpuesto.

En el caso que nos ocupa, el derecho habitacional de la menor lo cubre la madre en exclusiva, pues el grupo familiar carece de vivienda. Por otro lado, la menor tiene gastos de escolarización, según el propio recurrente, de unos doscientos euros mensuales. No parece excesivo ni desproporcionado que se cuantifique el derecho de habitación de la menor en 170 euros al mes y los gastos de educación periódicos con cargo al padre en otros 100 euros al mes, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de 180 euros totaliza la pensión fijada en la sentencia de 450 euros.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que, con arreglo a los ingresos y al caudal económico del padre, la cuantía de 450 euros al mes para una hija sin necesidades especiales y con los gastos de educación y habitacionales antes reseñados es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de la menor conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Por todo ello, el motivo alegado ha de ser rechazado.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Cornelio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación