Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1028/2010 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 513/12

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1028/2010

JUICIO Nº 1474/2006

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Pio que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO. Es parte recurrida y COM.PROP. DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. AMALIA CHACON AGUILAR, que en la instancia ha litigado como parte demandante, asimismo es parte recurrida INVERSIONES MARBELLA GOLF S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandada.

I

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra INVERSIONES MARBELLA GOLF, S.L. y D. Pio , debo declarar y declaro como vicios ruinógenos, derivados de un defecto de diseño y proyecto, las deficiencias y defectos aparecidas en los tramos de talud de los Bloques NUM000 a NUM001 , pertenecientes a la Comunidad actora, tal y como se describen en el fundamento jurídico segundo, y debiendo declarar la responsabilidad en las mismas del arquitecto superior y proyectista, D. Pio , así como la responsabilidad solidaria de la entidad promotora INVERSIONES MARBELLA GOLF, S.L.; en consecuencia, debo condenar y condeno a ambos, solidaria y conjuntamente, a llevar a abonar a la actora la suma total de cincuenta mil cuarenta y nueve euros con ochenta y ocho céntimos (50.049,88 ?), valoración a la que ascienden las obras necesarias para la reparación de tales deficiencias, y en los términos contenidos en el informe pericial del perito judicial Sr. Sabino ; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día once de octubre de dos mil doce, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte actora del presente proceso, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Nueva Andalucía, Marbella, se formula reclamación judicial contra los demandados, entidad mercantil INVERSIONES MARBELLA GOLF, S.L. y don Pio , en ejercicio de una acción de exigencia de responsabilidad civil derivada de vicios constructivos , dirigida contra los referidos demandados en sus respectivas condiciones de promotora y arquitecto superior redactor del proyecto y director de la ejecución de las obras de edificación de la urbanización sobre la que se ha constituido la Comunidad de Propietarios actora. Pretensión que encuentra fundamento legal en el art. 1.591 del Código Civil , a tenor del cual el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviese lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; incumbiendo igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, al arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a causa de vicio del suelo o de la dirección.

Las obras de reparación son cuantificadas por la actora en la suma de 112.738,96 euros.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 50.049,88 euros, sin expresa imposición de costas. La ratio dedidendi de la resolución se contrae a las siguientes consideraciones: 1.- Los distintos puntos de controversia en este procedimiento son la existencia de desperfectos o daños en viviendas, su calificación como vicios ruinógenos o no ruinógenos, y a quien corresponde su atribución.

Los dos informes periciales que constan en los autos coinciden prácticamente en que los desperfectos son los siguientes: a) Desplome de hormigón proyectado con arrastre y caída de tierras al vial en el tramo 2, frente a los bloques NUM002 y NUM000 , tras el deslizamiento del hormigón gunitado sobre el talud; b) Deslizamiento de tierras sobre murete de bloques de hormigón, en el tramo 2, frente a los bloques NUM003 y NUM004 , con caída de tierras y pequeñas piedras a la cota del vial; y c) Roturas y desperfectos en arquetas y conducciones de instalaciones, tubos de PVC, que discurren al pie de la ladera.

Valorando la prueba practicada en autos, y en concreto las distintas periciales, dichas patologías derivan de la insuficiencia de espesor del hormigón gunitado proyectado, y sin anclaje, o insuficiencia del mismo, en la unión entre las tierras y el hormigón gunitado proyectado, atendiendo a la naturaleza arcillosa de las tierras del lugar. Tales defectos descritos vendrían a tener una calificación de vicios ruinógenos, en la definición de los mismos por la doctrina jurisprudencial, que afectan fundamentalmente a la seguridad de las viviendas comprendidas en los tramos situadas en las cotas, tanto inferior como superior, de la Comunidad de Propietarios actora.

2.- En cuanto a la responsabilidad por los vicios calificados de ruinógenos, que afectan tanto a la seguridad como habitabilidad de las viviendas, teniendo en cuenta la acción ejercitada en la reclamación de tales defectos (acción de responsabilidad por daños y perjuicios por vicios ruinógenos, del art. 1.591CC ), los mismos son atribuibles e imputables al arquitecto superior, como vicios de diseño y proyecto, al no contener los cálculos oportunos en los sistemas de anclaje, y los drenajes necesarios, teniendo en cuenta las características del terreno, situado en distintas cotas, y la naturaleza arcillosa de las tierras del lugar.

El promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

3.- Los demandados han opuesto la prescripción de las acciones de responsabilidad contra ellos ejercitadas, atendiendo a que no es de aplicación la regulación legal contenida en el art. 1591 CC , que fija el plazo de 10 años para la aparición de las deficiencias constructivas, y el plazo de 15 años, para el ejercicio de exigencia de responsabilidad, desde la aparición de los defectos, sino al contrario, el régimen legal contenido en los arts. 17 y 18 LOE , que establece las garantías decenal, trienal y anual. Teniendo en cuenta lo más arriba establecido, así como al momento de inicio de las obras, año 1999, con la licencia de obras, y tendiendo en cuenta que el régimen normativo contenido en la actual Ley de Ordenación de la Edificación, de fecha 6/05/2000, es de aplicación a las edificaciones proyectadas y realizadas a partir de su entrada en vigor, se han de desestimar las excepciones de prescripción de acción solicitadas por ambas codemandadas.

4.- La parte actora solicita, no la reparación de los vicios constructivos sino la indemnización de daños y perjuicios, para lo que se ha de estar, atendiendo a las distintas posibilidades periciales obrantes en autos, a la mantenida por Don. Sabino (informe pericial judicial) tanto por la solución constructiva que aporta, el detalle de las obras, y a su cuantificación, y todo ello habiendo valorado conforme a las reglas de la sana crítica.

Contra la expresada resolución se alza el codemandado don Pio por medio del presente recurso de apelación , basado en diversos motivos que son examinados a continuación.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: PRESCRIPCIÓN.

La parte apelante reitera en esta alzada la procedencia de la estimación de la excepción de prescripción de la acción, opuesta por ambos demandados y rechazada en la sentencia apelada.

El motivo se basa en la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) a la luz de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil (CC ), en relación con el art. 1.939 del mismo Código , que constituye una regla general aplicable a todos los problemas de derecho transitorio. Lo que lleva a la parte apelante a mantener que una cosa es el contenido del derecho material de la LOE y otra bien distinta el ejercicio, duración y procedimiento para hacer valer tal derecho material, así como que, comenzada la prescripción de la acción de responsabilidad por ruina del art. 1.591 CC , que tiene un plazo prescriptivo de quince años, la entrada en vigor de la LOE determina la aplicación de los preceptos de la misma sobre el régimen de prescripción de las acciones de responsabilidad civil ( art. 18 LOE ), que en el caso de daños materiales procedentes de vicios o defectos es de dos años, a contar desde que se produzcan. En definitiva, para las edificaciones realizadas en virtud de licencias solicitadas antes del 6 de mayo de 2000 las acción de responsablilidad por vicios y defectos constructivos prescribe a los dos años, y si la prescripción comenzó antes de entonces, la acción prescribe a los años contados desde la entrada en vigor de la LOE.

Por el apelante se citan artículos doctrinales y diversas resoluciones judiciales, entre ellas la STS de 26 de mayo de 2000 , y las SSAP Murcia, sección 2ª, de 2 de julio de 2003 , y sección 3ª, de 25 febrero de 2005 y 30 de junio de 2008 .

El motivo ha de ser desestimado, ello por aplicación del criterio mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida, plasmado en la STS de 22 marzo 2010 , EDJ 2010/31638, citada en la más reciente STS de 19 abril 2012 EDJ 2012/66885. Esta última resolución contiene las siguientes consideraciones jurídicas: Alega la recurrente que de acuerdo con la disposición transitoria cuarta del Código Civil EDL1889/1 , aplicada supletoriamente, así como de los arts. 17.1 b ) y 18.1 y de las DT primera y adicional segunda de la LOE debe entenderse prescrita la acción, al entender que había transcurrido en exceso el plazo de dos años establecido en el art. 18 de la LOE , plazo que entiende de aplicación pues de acuerdo con la DT 4ª del Código Civil EDL1889/1 el ejercicio y duración de las acciones se rige por la nueva Ley sin perjuicio de que las acciones y derechos en su extensión y términos se rijan por la norma anterior a la LOE, es decir, el Código Civil EDL1889/1 .

Sobre esta cuestión ya se pronunció la Sala declarando: Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación-Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.

Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Sentencia de 22 Mar. 2010 , EDJ 2010/31638 .

A la vista de esta doctrina debemos declarar que debe mantenerse la inaplicabilidad del régimen transitorio del Código Civil EDL1889/1 ante la existencia de un norma específica que regula el régimen transitorio de la LOE.

La expresada doctrina jurisprudencial nos lleva al rechazo de este primer motivo del recurso, habida cuenta la no aplicación al caso de la Ley de Ordenación de la Edificación por haber sido solicitada la licencia de edificación antes de su entrada en vigor.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso: INDETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA.- IMPOSIBILIDAD DE CONDENA DINERARIA.

El segundo motivo del recurso se basa en la infracción de las previsiones legales del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las sentencias con reserva de liquidación. El referido precepto procesal establece lo que sigue: 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al Tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Con base en el citado precepto legal, alega la parte apelante que tanto la demandante como la Juzgadora a quo han vulnerado la prohibición de que la pretensión actora o la condena judicial se realicen con reserva de liquidación en el proceso de ejecución. Mantiene la parte apelante que la solicitud de condena de los demandados se realiza con base en el contenido de un informe pericial que, si bien concreta las soluciones adecuadas para eliminar las deficiencias constructivas existentes en la DIRECCION000 , no determina de forma cierta y definitiva el coste económico de aquellas soluciones constructivas, limitándose a establecer una estimación de los costes para la construcción de muro de hormigón armado para contención de tierras, contemplando la necesidad de la práctica de un estudio geotécnico para conformar la solución constructiva aplicable y su definitivo coste económico. Lo propio sostiene la parte apelante respecto de la sentencia apelada, al basarse la condena dineraria de los demandados en las conclusiones de los informes periciales obrantes en los autos, el aportado por la parte actora y el informe emitido por el perito judicial, siendo así que en ambos casos son coincidentes los peritos al afirmar con rotundidad que la solución propuesta y su valor monetario deberán ser revisados a partir de los datos obtenidos en el estudio geotécnico del talud la necesidad de un informe geotécnico (nota al anexo 2.3 del informe del perito judicial, y manifestaciones de la perito de la parte actora en el acto de juicio).

El motivo ha de ser desestimado.

Lo que se evidencia en las alegaciones de la parte apelante no se refiere a una supuesta vulneración, por demás inexistente, de las previsiones del art. 219 LEC , sobre las sentencias con reserva de liquidación. Ni la parte actora en su demanda, ni la Juzgadora a quo en la sentencia definitiva, han derivado al proceso de ejecución la determinación del importe exacto de la condena dineraria respectivamente solicitada e impuesta a los demandados. La demanda solicita el dictado de una sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados al pago de una determinada cantidad de dinero. La sentencia definitiva de primera instancia condena solidariamente a los demandados a abonar a la actora una determinada cantidad de dinero.

Es así que lo que se impugna por la parte apelante al amparo de este motivo del recurso es la forma cómo la Juzgadora a quo ha llegado a la determinación del importe exacto de la condena dineraria, e incluso el propio importe de dicha condena. Impugnación que atañe a la actividad judicial de valoración de las pruebas. En este orden de cosas, se mantiene por la parte apelante que la Juzgadora ha llegado a la cuantificación del importe de la condena pese a que el material probatorio del que se ha valido (principalmente la prueba pericial) no era suficiente para ello, dado el carácter provisional de las conclusiones de los peritos, provisionalidad que nos conduce a la incertidumbre sobre la cuestión controvertida (determinación del importe de la indemnización de los daños y perjuicios), con la consecuencia del rechazo de la pretensión indemnizatoria, por aplicación del art. 217 LEC .

Las alegaciones de la parte apelante han de ser rechazadas.

La pretensión actora se sustenta en la existencia de determinados vicios constructivos, optando por solicitar, no ya la reparación de los mismos, sino el abono de la correspondiente indemnización, equivalente el coste de las obras necesarias para la subsanación de tales defectos de la construcción.

Estamos ante una controversia (determinación de vicios constructivos y la cuantificación económica de su subsanación) cuya adecuada decisión requiere de la posesión de conocimientos técnicos y prácticos que atañen al ámbito de la construcción, que por su carácter extrajurídico escapan del ámbito de conocimiento naturalmente exigible al Juzgador; lo que impone la necesidad de acudir al medio probatorio natural: la prueba de peritos.

En el presente caso, la parte demandante ha aportado con su demanda sendos informes periciales, emitidos por la arquitecta técnica doña Modesta , en los que establecen las deficiencias constructivas detectadas en la DIRECCION000 y la valoración de las soluciones correctoras a adoptar. Los informes han sido ratificados y aclarados por sus autora en el acto de juicio.

Además, a instancia de ambas partes litigantes, se ha practicado prueba pericial judicial, por parte del arquitecto don Sabino , que junto al examen de los vicios constructivos establece la solución propuesta para su reparación y el coste aproximado de la misma. El informe ha sido ratificado y aclarado en el acto del juicio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 .

Tras nueva valoración de los referidos medios probatorios, este Tribunal llega, sobre la cuestión controvertida, a la misma conclusión que la obtenida por la Juzgadora a quo , por corresponderse con una racional y conjunta valoración de las pruebas practicadas, destacadamente los diversos informes periciales, cuya virtualidad probatoria ha sido adecuadamente ponderada en la sentencia apelada. En concreta referencia a la solución propuesta para subsanar las patologías constructivas y su cuantificación económica, esta Sala comparte el criterio de otorgar mayor relevancia al informe del perito judicial, que restringe el alcance de la solución propuesta por la perito de la parte actora, eliminado de la misma lo que considera como una verdadera mejora, y no una propia reparación de los desperfectos producidos por las deficiencias constructivas, lo que lleva a reducir el coste estimado de la reparación prácticamente a la mitad de la cantidad establecida por la perito de la actora.

Sin que el hecho de que ambos peritos hayan evidenciado la necesidad de la práctica de un informe geotécnico para conocer en profundidad el estado de la construcción realizada en el talud que separa a la DIRECCION000 del terreno colindante, situado a una cota superior, implique la inutilidad e irrelevancia de la estimación económica establecida por ambos peritos. Se trata de una previsión técnica del perito judicial que pretende agotar la posibilidad de indagación sobre el estado del terreno y la corrección de las medidas correctoras propuestas, sin perjuicio de lo cual se expresa por aquel perito el coste aproximado de las mismas; coste que ha sido acogido por la Juzgadora a quo , en los términos que constan en la sentencia apelada. Siendo así que el perito judicial llega a hacer extensiva la necesidad de práctica del estudio geotécnico a la totalidad de las soluciones constructivas adoptadas en su día para la contención del talud existente entre el vial de la urbanización y la parcela colindante, incluidas las zonas no concernidas por la demanda; lo que es ilustrativo del carácter cautelar que impregna a la previsión del perito judicial, dirigida a preservar la certeza de sus conclusiones.



CUARTO.- Tercer motivo del recurso: PROPUESTA DE CONTINUACIÓN DEL MURO DE BLOQUES DE HORMIGÓN Y SUS PARTIDAS. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL TÉCNICO, COSTE Y AHORRO DEL PROMOTOR. AUSENCIA DE DAÑO MATERIAL AL EDIFICIO.

El motivo se sustenta, sintéticamente, en la siguiente argumentación: a) la solución propuesta por los peritos para la reparación de las patologías consiste en la ejecución de un muro de contención en el tramo 2, frente a los bloques NUM002 y NUM000 , dando continuidad al murete de bloques de hormigón ejecutado frente a los bloques NUM003 y NUM004 ; b) se trata de un nuevo muro, que no formaba parte del proyecto y que, de resultar necesario, es lógico que lo asuma el promotor que en cualquier caso debió haberlo asumido de incluirse aquel novedoso muro en dicho proyecto; y c) la condena del técnico a sufragar el gasto que supone la ampliación del murete proyectado y ejecutado supone un enriquecimiento injusto del promotor, entre cuyas funciones se encuentra la financiación de la obra.

Los argumentos de la parte apelante no pueden por menos de ser calificados como un sofisma, lo que conduce a su rechazo.

Efectivamente, el planteamiento de la parte apelante consiste en la exposición de unos argumentos aparentes con los que se pretende justificar una realidad incierta. La apelante parte de la premisa de considerar que la construcción del nuevo muro de contención, continuidad del ya existente, se trata de una mejora introducida en la edificación realizada en su día, no contemplada en el proyecto arquitectónico ni incluida en el presupuesto económico de la obra; lo que le lleva a concluir con la obligada asunción del coste del nuevo muro por la parte promotora, obligada a financiar la totalidad de la edificación.

La realidad es muy distinta. Estamos ante un vicio constructivo calificado de ruinógeno, entrando en juego la regla de distribución de responsabilidad que el art. 1.591 CC realiza entre el constructor (vicios de la construcción o falta del mismo a las condiciones del contrato), al que se equipara la figura del promotor, y los técnicos (vicios del suelo o de la dirección, respecto del Arquitecto). En el presente caso, se concluye que los vicios ruinógenos son imputables al arquitecto demandado, como vicios de diseño y proyecto, al no contener los cálculos oportunos en los sistemas de anclaje, y los drenajes necesarios, teniendo en cuenta las características del terreno, situado en distintas cotas, y la naturaleza arcillosa de las tierras del lugar (esta conclusión de la sentencia no ha sido impugnada en esta alzada). Lo que determina la atribución de responsabilidad del arquitecto demandado por los daños y perjuicios causados, derivados de su actuar negligente, no acomodado a las reglas que rigen el ejercicio de su profesión. Siendo obvio que el contenido de la responsabilidad del arquitecto demandado ha de abarcar, en el presente caso, al abono de los gastos necesarios para la subsanación de los vicios ruinógenos imputados al mismo. Ello en solidaridad con la empresa promotora de la edificación.

Es de todo punto inadmisible que pueda invocarse, frente al dueño de la edificación (perjudicado), la existencia de un enriquecimiento injusto de la promotora, que en cualquier caso se correspondería con un correlativo empobrecimiento, no ya de la Comunidad de Propietarios demandante, sino de un codemandado, corresponsable solidariamente de los daños y perjuicios derivados de la ruina de la edificación. Invocación que sólo se presenta como posible en el ámbito de la relación de segundo grado que la solidaridad genera entre los responsables solidarios.

Desestimándose así el tercer motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, doña Lucía , contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Marbella en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 2.142/08, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.