Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 111/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 541

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 111/2012

JUICIO Nº 1428/2006

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos LA RESERVA DE MARBELLA S.A. que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS . Es parte recurrida Guadalupe , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de Junio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A, bajo la dirección Letrada de Don Ramón C. Pelayo Jiménez, contra Doña Guadalupe , representada por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva, bajo la dirección Letrada de Don José Ramón Gutiérrez Jiménez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Y estimando la Demanda Reconvencional interpuesta por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de Doña Guadalupe , bajo la dirección Letrada de Don José Ramón Gutiérrez Jiménez, frente a la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A, representada por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas, bajo la dirección Letrada de Don Ramón C. Pelayo Jiménez, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa suscrito por la actora con LA RESERVA DE MARBELLA, S.A, a fecha de 3 de abril de 2003 sobre la vivienda identificada con el número NUM000 , tipo D1, en nivel 2, Bloque NUM001 , Manzana NUM002 , Segunda Fase de la URBANIZACIÓN000 , teniendo como anejos inseparables la plaza de garaje número NUM000 en nivel 1 del mismo bloque y el trastero número NUM000 por incumplimiento imputable a la mercantil demandada; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a abonar a favor de la actora la cantidad de Noventa Mil Trescientos Diecinueve euros con Trece céntimos (90.319,13 euros) en concepto de principal más la cantidad de Once Mil Seiscientos Treinta y Un euros (11.631 euros) en concepto de intereses; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago; Todo ello con expresa condena en costas a la entidad LA RESERVA DE MARBELLA, S.A.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de Octubre de 2013 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que desestimando la demanda iniciadora y estimando la reconvención formulada declara resuelto, por incumplimiento de la vendedora, el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 3 de Abril de 2003 y le obliga a reintegrar a los compradores la cantidad entregada como parte del precio e intereses, se alza la representación procesal de la mercantil La Reserva de Marbella S.A., que tras establecer los hechos que consideran probados en la instancia, alegan, sintetizando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Cumplimiento de su mandante en cuanto a la obligación de entrega (puesta a disposición) del apartamento a los compradores en correctas condiciones de uso y habitabilidad, y si la transmisión no se consumó fue porque los actores, una vez finalizada la vivienda decidieron suspender el pago del precio y entrega de la cosa y tres años después, resolver, indebidamente el contrato, excusándose en la falta de licencia de primera ocupación. 2) Intrascendencia de la falta de licencia de primera ocupación y falta de virtualidad resolutoria de esta irregularidad administrativa utilizada como mera excusa para una indebida resolución. Estando acreditado que existió y existe licencia de obras firme e irrevocable es evidente que la licencia de primera ocupación se obtuvo por silencio administrativo. En todo caso, este requisito es accesorio según jurisprudencia y doctrina de la DGRyN máxime cuando en el que caso no se subordina la entrega a la obtención de esta licencia sino al otorgamiento de escritura pública. Está acreditada la perfecta habitabilidad de las viviendas con arreglo al certificado final de obras y a la licencia de primera ocupación obtenida y el apartamento litigioso apto para ser habitado en perfectas condiciones de uso y disfrute. 3) Subsidiariamente, muestra su disconformidad con el pronunciamiento en materia de intereses, que computa del término inicial desde la fecha de entrega de dinero, cuando éstos se computan sólo desde el momento en el que se insta la resolución, esto es, 11 de mayo de 2009. 4) Indebida condena en costas, al concurrir dudas de derecho, dado que su postura está avalada por reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina de la DGRyN.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Guadalupe , alegando, en síntesis, que la controversia debe resolverse en atención a la situación existente al momento de resolverse el contrato por cada una de las partes, estando justificada su negativa a otorgar escritura pública por previo incumplimiento de la vendedora. Por otro lado, no puede admitirse la tesis sostenida de contrario, obtención de licencia de primera ocupación por silencio administrativo, al ser contraria a la jurisprudencia y en todo caso la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella publicada en el BOJA el día 24 de marzo de 2010, resulta relevante para la resolución de este pleito, por cuanto viene a certificar que el complejo donde se ubica la vivienda se construyó en contravención del planeamiento urbanístico vigente en el momento de la construcción y se prevé su regularización mediante la realización de un Proyecto de Reparcelación y a cambio de compensación económica al Ayuntamiento. Por otro lado, es conforme a derecho la condena en materia de intereses y costas en aplicación del principio de vencimiento objetivo.



SEGUNDO .- La cuestión sometida de nuevo a debate de esta Sala, ha sido abordada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en argumentación coincidente con el criterio manteniendo por esta Sala, opuesto al propugnado en este recurso, en orden la constatación de incumplimiento grave generado por la falta de obtención de la licencia de primera ocupación, en Sentencia de 11 de marzo de 2013 , en la que literalmente se expresa: 'El problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

[...] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento».

De aplicar la doctrina y el criterio de decisión de dicha sentencia de Pleno al único motivo del presente recurso se desprende que debe ser desestimado, ya que incluso se da una muy sustancial identidad entre los respectivos casos litigiosos al variar únicamente la concreta vivienda objeto del contrato de compraventa y las personas compradoras, también extranjeras en aquel caso, siendo la misma la sociedad promotora- vendedora y siendo el mismo el conjunto residencial en el que se ubican las viviendas.

A lo anterior, suficiente por sí solo para justificar la desestimación del recurso, deben añadirse las siguientes consideraciones: 1ª) La tesis de que la licencia de primera ocupación queda obtenida por silencio administrativo positivo, que constituía uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se invoca también al final del alegato del motivo examinado, ha sido desestimada por la Sala 3ª de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2009 (RJ 2009, 1471) (rec. 45/2007 ), que al conocer de un recurso en interés de la ley interpuesto precisamente contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga mantiene su doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114, 329) en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

2ª) La pendencia de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Marbella y de una impugnación de la misma licencia por la Junta de Andalucía no solo generaba una total incertidumbre acerca de la obtención final de la licencia de primera ocupación sino que además suponía un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo representada por su sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes.

3ª) El cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor-vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas.

4ª) La protección del derecho de propiedad y la seguridad del tráfico que en principio garantiza el sistema registral español, en el que por ley se informa también de la legalidad urbanística de los inmuebles, se vería considerablemente menoscabada si el comprador de una vivienda de nueva construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad sin apariencia alguna de ilegalidad urbanística, se viera obligado a aceptar su entrega y a pagar el resto del precio en unas circunstancias que lleguen hasta el punto de hacerle temer por una futura demolición de la vivienda comprada, siendo estas circunstancias las que a su vez equivalen a un incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la vivienda en un determinado plazo por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública 'una vez finalizadas las obras' , como en el presente caso, pues también el contrato le obligaba a entregar la vivienda y, por las razones antedichas, no es lo mismo terminar físicamente la vivienda que entregarla en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico.

5ª) También desde el punto de vista de la normativa protectora de los compradores de viviendas, expresamente considerada en la sentencia recurrida, debe llegarse a la misma conclusión, porque el deber de información del promotor-vendedor no puede concebirse en términos meramente formularios, considerándolo cumplido por la sola mención en el contrato de la licencia de obras y de la puesta a disposición del comprador de toda la documentación relativa a la vivienda, ya que lo fundamental es su contenido material que, en el presente caso, imponía a la promotora-vendedora hoy recurrente, dada su condición de profesional del sector y conforme al art. 1258 CC ( LEG 1889, 27 ) , informar a la compradora de que la edificación del conjunto residencial no se correspondía con la calificación urbanística del suelo.

6ª) Si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

7ª) Finalmente, el escrito presentado por la parte recurrente en el registro general del Tribunal Supremo el viernes inmediatamente anterior al martes señalado para la votación y fallo del recurso, a cuyo contenido y tramitación se refieren los antecedentes de hecho octavo, noveno y décimo de la presente sentencia, no solo no podía lograr la finalidad expresamente pretendida de demorar esta sentencia, siquiera sea porque dicha parte recurrente omite cualquier explicación acerca de por qué presenta en febrero de 2013 un documento del que dispone desde julio de 2012, sino que, además, viene a corroborar por sí mismo el acierto de la sentencia recurrida al acordar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado: primero, porque la licencia de primera ocupación no se ha obtenido hasta el mes de junio de 2012, cuando el plazo límite pactado para la entrega era el 31 de octubre de 2005; y segundo, porque la licencia obtenida ni tan siquiera es completa, ya que excluye las piscinas comunitarias y, por tanto, uno de los elementos incluidos en el contrato, expresamente mencionado en la memoria de calidades, como integrante de las expectativas de disfrute de la vivienda por el comprador, computado en la determinación del precio pactado y, en fin, computable también en el tráfico jurídico si el comprador pretendiera vender o alquilar la vivienda.

Así las cosas, se está en el caso de adelantar el fracaso del recurso que nos ocupa, al haber quedado acreditado en autos un grave incumplimiento, que frustra definitivamente el fin económico del contrato, al ser imputable a la mercantil recurrente, conforme a relación de los hechos probados contenidos en la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos: 1) Ejecución de obras con modificaciones respecto del proyecto que cuenta con licencia de obras y que no es conforme con la ordenación del Plan General, según informes técnicos del Ayuntamiento de Marbella. 2) Licencia de obras obtenida en base a un instrumento de planeamiento - revisión del PGOU- no aprobado definitivamente, sometida a revisión de oficio y declaración de nulidad. 3) Imposibilidad, en consecuencia, de poder entregar la posesión de las viviendas de forma legal y pacífica, equivalente a no entrega efectiva de la vivienda, no siendo pacífica, tampoco la obtención de la licencia de primera ocupación, la que, según reiterada jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, no puede entenderse otorgada por silencio administrativo en contra del planeamiento urbanístico. Y es que el Tribunal Supremo (Sala Tercera) zanja, en interés de ley, la cuestión de la adquisición por silencio administrativo de licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, manteniendo la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en sentencia de la Sección Quinta de fecha 28 de enero de 2009 , que precisamente se pronuncia, en tesis contraria, sobre la sentencia de 29 de marzo de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que se cita como sostén, entre otras de la tesis propugnada por la mercantil recurrente. 4) Por tanto, aún respetando, como no podía ser de otro modo esta Sala la resolución dictada por la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 26 de octubre de 2010, relativa a la concesión por silencio positivo de la licencia de primera ocupación de la Manzana 3, Bloque 1 de la segunda Fase de la Reserva de Marbella, donde se ubica el apartamento litigioso, esta resolución en nada afecta a la resolución contractual decretada al ser posterior a la interposición de la demanda, como también es posterior la obtención de licencia, dado que la licencia de primera ocupación, en el caso, no representa siquiera la legalización de la obra, que se da de forma condicional y provisional, obedeciendo al notorio esfuerza del Exmo. Ayuntamiento de Marbella y Junta de Andalucía, para revisar el PGOU de Marbella para proceder a la legalización, entre otras, de esta promoción, lo que pone de manifiesto - como señala la parte apelada- la existencia de ilegalidades urbanísticas cometidas por la mercantil recurrente, que aún no están paliadas, se desconoce si podrían repercuten concretamente en los demandantes, dado que se prevé la realización de un Proyecto de Reparcelación y compensación económica al Ayuntamiento, como señala la parte.

En consecuencia, la resolución contractual decretada en la instancia es ajustada a derecho y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.



TERCERO.- En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento en materia de intereses, el que contrariamente a lo sostenido por la mercantil recurrente es conforme a derecho. En efecto, la Ley de Ordenación de la Edificación establece en la Disposición Adicional 1 ª, que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones...c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Se modifica, por tanto, el tipo de interés, no el cómputo inicial, desde la entrega de las cantidades, que por lo demás, viene avalada por doctrina jurisprudencial consolidada, la que predica, que los efectos de la resolución contractual se producen, por lo general, con carácter 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido y ello lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que hubiese recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, debiendo el vendedor reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, que se han de ser computados desde que efectivamente se hace el pago, doctrina que recaída en relación con la nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, es también aplicable a la resolución de los contratos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 ).



CUARTO.- Por último, se impugna el pronunciamiento en materia de costas, alegando dudas jurídicas. Sin embargo, como se ha expresado no estamos ante un problema de existencia de jurisprudencia contradictoria del Tribunal Supremo, sino de interpretación de la misma y en todo caso, prevalece en el caso concreto, siendo por ello debidamente aplicado en la instancia el principio de vencimiento objetivo consagrado el artículo 394.1 de la LEC , debiendo también desestimarse el motivo, sin necesidad de mayor argumentación.



QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil La Reserva de Marbella S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.