Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 404/2012 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 509

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D. JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 404/12.

JUICIO Nº 138/11.

En la Ciudad de Málaga a 10 de octubre de 2013.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 138/11 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso GENERAL ELEVADORES XXI, S.L., representado por el Procurador Sr. López Armada, que en la primera instancia fuera parte demandante; y CC.PP. DIRECCION000 NUM000 y NUM001 , Km. NUM002 , Urb. DIRECCION001 DE MARBELLA, representada por la Procuradora Sra. López Ruano, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20/12/11, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad General Elevadores XXI, S.L. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 y NUM001 condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.327'96 Euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago. Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 08 de octubre de 2013, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de una indemnización de NUM003 euros, se alza la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 Km. NUM002 DIRECCION001 de Marbella, alegando, en síntesis, que concurre incumplimiento contractual grave que justificó sobradamente la resolución del contrato por su mandante e infracción en la reclamación de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, licitud del desistimiento que ha tomado carta de naturaleza en la Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios y que ya con anterioridad obliga a la acreditación de los daños y perjuicios efectivamente causados, prueba que en el caso huelga por su ausencia.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil GENERAL ELEVADORES XXI S.L., al mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, al venir amparada la cláusula por el principio de autonomía de la voluntad y dado que el desistimiento unilateral del contrato por parte de la comunidad de propietarios demandada entraña un incumplimiento contractual generador de perjuicios, quien a su vez interpone recurso de apelación al mostrar su conformidad con la moderación de 15% cuando pese a que la cláusula inserta en el contrato de autos la cuantifica en el 50% de las cuotas pendientes de vencimiento, cláusula que la sentencia tampoco declara nula o abusiva.



SEGUNDO.- El contrato de mantenimiento de ascensores que vinculaba a las partes se celebró el día 11 de abril de 2002 y se concertó por un período inicial de duración de 5 años con prórroga automática al vencimiento por períodos sucesivos de igual duración, mientras las partes no lo denuncien con 90 días de antelación a su vencimiento. Por tanto, no es de aplicación la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios -cuya fecha de entrada en vigor fue el 31 de diciembre de 2006-; más no es menos cierto que la Disposición Transitoria Primera de la Ley, establece la obligación, en los contratos con consumidores, de adaptarse a las modificaciones introducidas en la misma, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor y que transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en la misma serían consideradas nulas de pleno derecho y el caso el período inicial pactad expiró en el año 2007 sin que se haya adoptada el contrato, que sin embargo establece otra prórroga por igual período excesiva. Esta cláusula inserta en contrato redactado por la empresa de mantenimiento, verdadero contrato de adhesión, por cuanto se pacta el plazo debe reputarse por ende abusiva, siguiendo el criterio abusivo de esta cláusulas de duración excesivas, que ha sido sancionado en la reforma (mejora) de la Ley de Defensa operada por Ley 44/2006, de 29 de diciembre y por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre (Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) -aún no vigente en la fecha de formalización del contrato- al establecer en su artículo 62.3 , que ' en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo, se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesivos o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin el contrato de la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas como la pérdida de cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se fijaron contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Este es el caso de la estipulación 9ª del contrato en cuanto se fija una indemnización por desistimiento unilateral del 50% del importe de las cuotas pendientes de facturación. Ahora bien, tanto el apartado 2 del articulo 10 bis de la 26/1084 (según la reforma operada por la Ley 44/2006 ) como el apartado 2 del articulo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , establecen que el Juez podrá integrar el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario, facultad integradora del contrato, que esta Sala ha acogido en recientes resoluciones y que permitía, en determinados supuestos, preservar el contrato, pese a la declaración de nulidad, moderando la cláusula indemnizatoria pactada. Sin embargo, esta posibilidad queda vetada desde el momento que Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Caso Banco Español de Crédito. Sentencia de 14 junio 2012 , ha establecido que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Y que cuando considere el juez nacional que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone ( sentencia de la Sala 4ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 4 de junio de 2009 ).

En consecuencia, con estimación del recurso interpuesto por la Comunidad contratante, lo que conlleva la desestimación del interpuesto por General Elevadores XXI S.L., procede desestimar la demanda formulada en la instancia conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ). La desestimación del interpuesto por la parte demandante conlleva la imposición de la costa motivas por su recurso. Por último, al desestimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandante en aplicación del principio de vencimiento objetivo ( artículo 394.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por General Elevadores XXI S.L. y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 Km. NUM002 DIRECCION001 de Marbella contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos: a) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a la Comunidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

b) Condenar a la mercantil General Elevadores XXI S.L., al pago de las costas caudas en la instancia y las causadas en esta alzada motivadas por el recurso que se desestima.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivada por el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 Km NUM002 DIRECCION001 de Marbella.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.