Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 828/2012 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 492

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO. D. JAIME NOGUÉS GARCIA.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ANTEQUERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 828/12

JUICIO Nº 268/11

En la Ciudad de Málaga a nueve de Octubre de dos mil trece.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso Dª Lidia , que en la instancia fuera parte demandante y comparece representado por el procurador D. ANTONIO J. ORTIZ MORA. Es parte recurrida BANCO SANTANDER S.A , que está representado por la Procuradora Dª MARTA PAYA NADAL, que en la instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Marzo de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Lidia frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad BANCO SANTANDER, S.A, de todos los pedimentos efectuados en su contra. Por lo que se refiere a las costas procesales, procede su imposición a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 08 de Octubre de 2013, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME NOGUÉS GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por la representación procesal de doña Lidia frente a Banco Santander, S.A., liberando a dicha entidad de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la demandante, pronunciamiento frente al que se alza ésta última mediante el recurso que ahora se analiza, mostrando su disconformidad con los razonamientos de la juzgadora de instancia por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que como alegó en su momento el acuerdo de cancelación anticipada de operación de permuta financiera concertado con Banco Santander S.A. no se llevó a cabo al no firmarse el acuerdo marco y el derivado financiero que era la hipoteca que habían previsto firmar, sin que el Banco haya acreditado los gastos fijados por esa cancelación anticipada, lo que implica un enriquecimiento injusto y un actuar contrario a la buena fe que debe presidir la contratación, mostrando igualmente su disconformidad con la aplicación que de la doctrina de los actos propios se contiene en la sentencia ahora combatida. Subsidiariamente, para el supuesto de que se desestimen los motivos esgrimidos, solicita la no imposición de costas, alegando fundadas dudas de hecho y de derecho en la cuestión controvertida.

La entidad demandada se opone al recurso alegando la correcta aplicación por parte de la sentencia tanto de la doctrina de la carga de la prueba prevista en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como de la doctrina de los actos propios, ya que con la firma por parte de la demandante recurrente del acuerdo de cancelación anticipada de operación de permuta financiera renunció expresamente a cualquier reclamación frente al Banco. Finalmente, solicita la confirmación del pronunciamiento sobre costas procesales al no existir duda alguna ni de hecho ni de derecho, rigiendo por tanto el principio del vencimiento objetivo consagrado por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO : Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 , en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de basarse en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 septiembre , afirma que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

El objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC señala al respecto que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

Aún debe precisarse que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1.997 , 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998 ).



TERCERO : Como prolegómeno al análisis de los motivos que se articulan en el recurso de apelación, deben exponerse, aunque sea de forma sintética, los hechos que resultan acreditados: 1º El 18 de junio de 2008 doña Lidia y Banco Santander S.A. concertaron un documento de confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado), con inicio el 25 de junio de 2008 y vencimiento el 25 de junio de 2015.

2º) Doña Lidia interpuso demanda de juicio Ordinario frente a Banco Santander S.A. el 29 de septiembre de 2009, solicitando la nulidad del documento de confirmación de permuta financiera de tipos de interés, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera con el número 1.116/2009 , si bien las partes alcanzaron un acuerdo plasmado en el documento privado de fecha 26 de noviembre de 2009, por el que la sra. Lidia manifestaba su conformidad con la operación concertada con Banco Santander, relativa al derivado 'Swap Bonificado' por importe de 5.907.262 euros, objeto de cancelación, entregando al Banco el escrito original fechado ese mismo día solicitando el desistimiento del procedimiento Ordinario 1.116/2009. En el último párrafo de dicho documento la sra. Lidia manifestó expresamente: 'En consecuencia, nada tengo que reclamar por ningún concepto a la citada Entidad, renunciando a ejercitar cualquier acción que pudiera corresponderme contra Banco Santander, S.A. en relación con el contrato indicado' (sic).

3º) El 26 de noviembre de 2009 ambas partes firmaron un acuerdo de cancelación anticipada de operación de permuta financiera de tipos de interés, en el que consta que el resultado de la cancelación arrojaba un importe de 693.076 euros en contra de la sra. Lidia , que se cargaría en la cuenta aperturada por la misma, considerándose desde dicha fecha terminada en su totalidad la operación, y por tanto todos los derechos y obligaciones de las partes derivadas de dicha operación, acuerdo que quedaba sujeto al Contrato Marco de Operaciones Financieras.

4º) a través de la demanda que dio origen al procedimiento resuelto por la sentencia recurrida la sra. Lidia reclama la devolución de la cantidad percibida por la entidad demandada como consecuencia de la liquidación de la operación financiera cancelada, alegando que implica un enriquecimiento injusto.



CUARTO : Esta Sala, tras analizar los motivos del recurso de apelación, contrastándolos con las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la misma, y tras valorar las pruebas practicadas, llega a las mismas conclusiones de la juzgadora de instancia.

Ciertamente, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil distribuye entre las partes la actividad probatoria, correspondiendo al demandante acreditar la certeza de los hechos de los que deba desprenderse, según las normas jurídicas que le sean aplicables, el efecto jurídico correspondiente, y al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos.

Expone la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2013 que la doctrina del onus probandi ha sido analizada por una jurisprudencia muy numerosa y reiterada, conceptuándola como la solución que brinda el ordenamiento jurídico cuando una determinada relación jurídica no ha sido probada, para dilucidar qué parte debe sufrir las consecuencias desfavorables tan sólo en el supuesto de ausencia, que no escasez, de prueba de un hecho. No cabe confundirla con el de la dosis de la prueba, dice la sentencia de 30 mayo 2011 , y la de 14 junio 2010 lo explica al proclamar que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 ). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004 ).

Ninguna prueba articula la recurrente para mantener la versión que de los hechos controvertidos relata en su demanda y que han sido debidamente contestados en la resolución que se combate. Inicialmente negó que hubiera firmado el documento de confirmación de permuta financiera de tipos de interés suscrito con la entidad demandada, que aportó con su demanda como documento número cinco (sin firma), y a la vista del documento número cinco del escrito de contestación a la demanda, en el que sí consta su firma, lo impugnó en el acto de audiencia previa, no por su eficacia probatoria, sino por la autenticidad de la firma, lo que obligó a la demandada a interponer procedimiento penal en el que quedó acreditada la veracidad de la misma y su autoría, centrando entonces la demandante su argumentación en que el contrato Swap Bonificado nunca entró en funcionamiento, por lo que no procedería ningún tipo de gasto, argumento que debe ser rechazado, pues el documento se firmó en el año 2008, con vencimiento en el año 2015, y prueba de su vigencia es que la demandante instó previamente su nulidad mediante un procedimiento judicial que concluyó por un acuerdo entre las partes en el que decidieron su cancelación, pactando expresamente la liquidación con cargo a la demandante, por importe de 693.076 euros, que ésta asumió sin reserva ni objeción alguna, por lo que no puede pretender a posteriori combatir su eficacia invocando un enriquecimiento injusto, ya que iría, como indica la juzgadora de instancia, contra sus propios actos, entendidos, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1997 , que recoge la orientación de lo establecido en la sentencia anterior de 7 de febrero de 1995, como la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, pues como expone la sentencia de 30 de mayo de 1995 , la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire) estriba en ser expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. No es suficiente alegar que la demandada no acredita cuáles son los gastos cuya liquidación arrojan la suma de 693.076 euros reflejada en aquel documento, pues no es carga probatoria que incumba a ésta última, siendo suficiente, como ya se ha indicado, la concorde voluntad de las partes de liquidar el producto financiero, por aplicación del artículo 1.258 del Código Civil , invocado expresamente por la demandante, quien no acredita, como exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la concurrencia de circunstancia alguna que permita concluir la ineficacia de dicho negocio jurídico, no siendo cierto que quedara supeditada su validez a la firma posterior del contrato marco y derivado financiero al que se vinculaba, pues la dicción gramatical del párrafo tercero del documento es clara y concluyente: ' Este acuerdo de cancelación anticipada y la confirmación relativa a la Operación estan sujetas al Contrato Marco de Operaciones Financieras ' (sic), lo que quiere decir que se vinculaba al mismo en su reglamentación, pero no en su validez y eficacia.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida en su integridad, incluyendo el pronunciamiento sobre costas, que viene impuesto por el principio del vencimiento objetivo consagrado por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no existiendo dudas de hecho o de derecho que permitan otro pronunciamiento.



QUINTO : Desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas devengadas en ésta alzada, por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Javier Ortiz Mora, en nombre y representación de doña Lidia , frente a la sentencia dictada el 30 de marzo de 2012 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia número Uno de Antequera , en el juicio Ordinario 268/2011, del que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas en la presente alzada.

Procédase a dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto legalmente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.