Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1001/2011 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº TRES DE ESTEPONA

JUICIO VERBAL Nº 467/09

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1001/11

SENTENCIA Nº 589/2013

En la ciudad de Málaga, a veintidós de octubre de dos mil trece.

Visto por la Ilma. Sra. Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano, Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal nº 467 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Estepona, seguidos a instancia de la mercantil MERICER, S.A., representada en el recurso por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Saborido Díaz y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez contra la mercantil CONSTRUCCIONES Y ALICATADOS MAR Y SIERRA, S.L., representada en el recurso por la Procuradora Dña. Lourdes Echevarría Prados y defendida por el Letrado D. Álvaro Díaz Ballesta, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Estepona dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2010 en el juicio verbal nº 467/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Roldán Pérez, en nombre y representación de la entidad Mericer, S.A., contra la entidad Construcciones y Alicatados Mar y Sierra, quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Dª Presentación Garijo Belda, CONDENANDO a la parte demandada al pago a favor de la demandante de la cantidad de setecientos noventa y un euros con treinta céntimos de euros (791,30 ?), más los intereses de la Ley 3//2004 desde la fecha del impago.

Sin expreso pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Luis Roldán Pérez en nombre y representación de Mericer, S.A., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa turno de ponencia, se señaló día para su fallo el 11 de julio de 2013, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el demandante la sentencia de instancia que estimó parcialmente su pretensión de reclamación de cantidad, por haber desestimado la pretensión de abono de la factura nº NUM000 de fecha 27 de diciembre de 2008, por importe de 2.10,28 euros, alegando error en la valoración de la prueba, por ausencia de valoración de los documentos nº 1 a 4 de los presentados por la actora en el acto del juicio. La factura que se reclama deriva de la adquisición por la parte demandada de una encimera, que dicha parte alega, y en la sentencia de instancia se da por probado, que tuvo una deficiente ejecución. El recurrente basa la impugnación de dicho pronunciamiento en la falta de valoración de los tres partes de trabajo firmados por el propietario de la cocina en la que se instaló la encimera, y en concreto aduce que en el primero de ellos, de fecha 29 de febrero de 2008, (documento nº 1 aportado en la vista), firma y acepta 'la calidad del material, del elaborado, de la colocación y de los complementos (si existieran) de su encimera', sin que nada se haga constar de los desperfectos. En cuanto a los otros dos partes de trabajo, de fecha 3 de marzo de 2008 (documentos 2 y 3 aportados en la vista), igualmente aceptados y firmados por el Sr. Bartolomé , propietario de la cocina, sólo opone 'pendiente de comprobar nivel de encimera' , si que nada haga constar de los desperfectos cuatro días después. Y en cuarto lugar, el recurrente alega la ausencia de valoración del documento número 4 aportado en la vista, consistente en carta remitida por la demandada de fecha 12 de marzo de 2008, donde únicamente se indica que existieron dos fallos en la encimera, uno, que la misma estaba desnivelada porque los marmolitos tocaron las patas de los muebles, y el otro, que el escurridor del fregadero pequeño no entraba; sin que nada se dijera de los desperfectos que la parte demandada denunció en el acto de la vista consistentes en rotura de la encimera y mala ubicación del hueco del grifo, que la hicieron inservible. Igualmente se invoca falta de valoración de la testifical del comercial de la actora que dijo que no se le advirtió de los desperfectos, y discrepa de la valoración efectuada por la juzgadora a quo del reportaje fotográfico aportado en el acto de la vista por la parte demandada, manifestando haber impugnado dicho reportaje, por cuanto los desperfectos pudieron ser ocasionados con la colocación de la nueva encimera.



SEGUNDO.- Reducida la controversia a la desestimación de la reclamación de cantidad de la factura correspondiente a la instalación de la encimera, debe precisarse que la sentencia recurrida, aun cuando no lo mencione expresamente, no viene sino a acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus' alegada por la parte demandada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido conceptualmente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus. La STS de 20 de Junio de 2002 señala que la «exceptio non adimpleti contractus», de creación jurisprudencial, fundada en los arts. 1100 y 1124 CC , sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997 ). Y en cuanto a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS 14 de junio de 1980 ). Es decir, sólo se justifica el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( SSTS 27 mayo 1991 y 21 octubre 1987 , entre otras).

Para que pueda estimarse el recurso de apelación, al haberse alegado error en la apreciación de la prueba, se ha de verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. En el presente caso, el juzgador de instancia realizó una valoración conjunta de la prueba, y de la misma concluyó que había habido un incumplimiento por la parte demandada, y una deficiente instalación de la encimera. Esta valoración no puede ser sustituida por el criterio del recurrente que pretende se valoren sólo algunas pruebas, a las que pretende atribuir un mayor valor probatorio que al resto. Como se dice en la Sentencia, las declaraciones vertidas en el juicio son absolutamente contradictorias, por lo que la resolución se ha basado en la prueba documental, estimando acreditada la mala ejecución de la encimera, existiendo múltiples reclamaciones a la actora, sin respuesta por ésta.

En el presente caso, se estima procedente la aplicación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', alegada por la parte demandada (como de hecho se hace en la sentencia aunque se omita toda referencia a la misma), fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la retención del precio, siempre que el defecto sea esencial, lo que se estima aconteció en este caso. El recurrente pretende que se valoren exclusivamente los partes de trabajo y la carta remitida con fecha 12 de marzo de 2008 por la parte demandada. Sin embargo ha de tenerse en cuenta también el resto de documentos aportados. Junto a la anterior documental, han de valorarse igualmente las demás misivas intercambiadas entre las partes, que acreditan que hubo disconformidad con la ejecución del trabajo, como se colige del documento 6 (folios 82 y ss), y que se informó al actor, y que además el demandado hubo de sustituir la encimera, como se acredita con los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda (folios 37 y 38), de donde se desprende que la instalación de la encimera fue defectuosa y que los defectos eran esenciales.

Por todo lo expuesto, no apreciándose error en la valoración de la prueba, procede desestimar el recuro, confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Sin expreso pronunciamiento en costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Luis Roldán Pérez en nombre y representación de Mericer, S.A., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa turno de ponencia, se señaló día para su fallo el 11 de julio de 2013, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna por el demandante la sentencia de instancia que estimó parcialmente su pretensión de reclamación de cantidad, por haber desestimado la pretensión de abono de la factura nº NUM000 de fecha 27 de diciembre de 2008, por importe de 2.10,28 euros, alegando error en la valoración de la prueba, por ausencia de valoración de los documentos nº 1 a 4 de los presentados por la actora en el acto del juicio. La factura que se reclama deriva de la adquisición por la parte demandada de una encimera, que dicha parte alega, y en la sentencia de instancia se da por probado, que tuvo una deficiente ejecución. El recurrente basa la impugnación de dicho pronunciamiento en la falta de valoración de los tres partes de trabajo firmados por el propietario de la cocina en la que se instaló la encimera, y en concreto aduce que en el primero de ellos, de fecha 29 de febrero de 2008, (documento nº 1 aportado en la vista), firma y acepta 'la calidad del material, del elaborado, de la colocación y de los complementos (si existieran) de su encimera', sin que nada se haga constar de los desperfectos. En cuanto a los otros dos partes de trabajo, de fecha 3 de marzo de 2008 (documentos 2 y 3 aportados en la vista), igualmente aceptados y firmados por el Sr. Bartolomé , propietario de la cocina, sólo opone 'pendiente de comprobar nivel de encimera' , si que nada haga constar de los desperfectos cuatro días después. Y en cuarto lugar, el recurrente alega la ausencia de valoración del documento número 4 aportado en la vista, consistente en carta remitida por la demandada de fecha 12 de marzo de 2008, donde únicamente se indica que existieron dos fallos en la encimera, uno, que la misma estaba desnivelada porque los marmolitos tocaron las patas de los muebles, y el otro, que el escurridor del fregadero pequeño no entraba; sin que nada se dijera de los desperfectos que la parte demandada denunció en el acto de la vista consistentes en rotura de la encimera y mala ubicación del hueco del grifo, que la hicieron inservible. Igualmente se invoca falta de valoración de la testifical del comercial de la actora que dijo que no se le advirtió de los desperfectos, y discrepa de la valoración efectuada por la juzgadora a quo del reportaje fotográfico aportado en el acto de la vista por la parte demandada, manifestando haber impugnado dicho reportaje, por cuanto los desperfectos pudieron ser ocasionados con la colocación de la nueva encimera.



SEGUNDO.- Reducida la controversia a la desestimación de la reclamación de cantidad de la factura correspondiente a la instalación de la encimera, debe precisarse que la sentencia recurrida, aun cuando no lo mencione expresamente, no viene sino a acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus' alegada por la parte demandada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido conceptualmente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus. La STS de 20 de Junio de 2002 señala que la «exceptio non adimpleti contractus», de creación jurisprudencial, fundada en los arts. 1100 y 1124 CC , sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir, y se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SSTS de 21 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1997 ). Y en cuanto a la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o ' excepción de contrato no cumplido adecuadamente', su prosperabilidad está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS 14 de junio de 1980 ). Es decir, sólo se justifica el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar y que da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo (arts. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( SSTS 27 mayo 1991 y 21 octubre 1987 , entre otras).

Para que pueda estimarse el recurso de apelación, al haberse alegado error en la apreciación de la prueba, se ha de verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. En el presente caso, el juzgador de instancia realizó una valoración conjunta de la prueba, y de la misma concluyó que había habido un incumplimiento por la parte demandada, y una deficiente instalación de la encimera. Esta valoración no puede ser sustituida por el criterio del recurrente que pretende se valoren sólo algunas pruebas, a las que pretende atribuir un mayor valor probatorio que al resto. Como se dice en la Sentencia, las declaraciones vertidas en el juicio son absolutamente contradictorias, por lo que la resolución se ha basado en la prueba documental, estimando acreditada la mala ejecución de la encimera, existiendo múltiples reclamaciones a la actora, sin respuesta por ésta.

En el presente caso, se estima procedente la aplicación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', alegada por la parte demandada (como de hecho se hace en la sentencia aunque se omita toda referencia a la misma), fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la retención del precio, siempre que el defecto sea esencial, lo que se estima aconteció en este caso. El recurrente pretende que se valoren exclusivamente los partes de trabajo y la carta remitida con fecha 12 de marzo de 2008 por la parte demandada. Sin embargo ha de tenerse en cuenta también el resto de documentos aportados. Junto a la anterior documental, han de valorarse igualmente las demás misivas intercambiadas entre las partes, que acreditan que hubo disconformidad con la ejecución del trabajo, como se colige del documento 6 (folios 82 y ss), y que se informó al actor, y que además el demandado hubo de sustituir la encimera, como se acredita con los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda (folios 37 y 38), de donde se desprende que la instalación de la encimera fue defectuosa y que los defectos eran esenciales.

Por todo lo expuesto, no apreciándose error en la valoración de la prueba, procede desestimar el recuro, confirmando la sentencia de instancia.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso, FALLO: Desestimar el recurso de apelación formulado por la mercantil MERICER, S.A., Santa Lucía S.A., representada en el recurso por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Saborido Díaz frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Estepona, en los autos de Juicio Verbal N.º 467/2009, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debo confirmar y confirmo dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por ésta, mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.