Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1078/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE VÉLEZ-MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 796/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1078/12

SENTENCIA Nº 412/13

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a, 5 de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 796/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga, seguidos a instancia de Justo , representado en el recurso por el Procurador Don Pedro Ángel León Fernández y defendido por el Letrado Don Marcos Núñez Cano, contra Doña Lucía , representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana José Anaya Berrocal y defendida por el Letrado Don Rafael García Sevillano pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 11 de junio de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 796/2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Pedro Ángel León Fernández en nombre y representación de Justo frente a Lucía DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador suscrito por las partes aprobado en Sentencia de divorcio de fecha 17 de mayo de 2006, dictada por este mismo Juzgado en los autos 47/2006 , en el sentido siguiente: - se dejan sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, así como el régimen de visitas; - se mantiene la cuantía de la pensión alimenticia en favor de las hijas comunes, así como el criterio de actualización, si bien serán ingresadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designen aquellas; - se declara extinguido el derecho al uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 , EDIFICIO000 , NUM000 , NUM001 de Vélez Málaga en favor de la demandada.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, habiéndose propuesto prueba documental por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de julio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia de modificación de medidas definitivas que, acogiendo parcialmente la demanda presentada por D. Justo acuerda, entre otras medidas, declarar extinguido el derecho de uso a favor de la demandada de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 , EDIFICIO000 , nº NUM000 , NUM001 de Vélez-Málaga , se alza ésta, suplicando de la Sala que se revoque dicho pronunciamiento, así como se eleve la pensión alimenticia fijada a favor de las dos hijas de los litigantes. En apoyo de tal pretensión, la dirección Letrada de la recurrente alega, en primer lugar, que acreditado en el procedimiento la mejor fortuna del actor, al incrementar mensualmente sus ingresos en 703 euros, debió reflejarse en la pensión que actualmente perciben las hijas, universitarias con gastos que no se cubren, a los que se debe añadir los derivados de la enfermedad dentofacial que padece la mayor, Carlota . Y en segundo lugar, que el cambio del domicilio familiar a Loja, fue momentáneo y reversible, motivado por la precaria situación que provoco su traslado a casa de un familiar en aquella localidad.

Planteamiento que encuentra la oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Respecto al primer motivo de apelación, el mismo no puede prosperar. Como cuestión previa, se debe aclarar que en el presente supuesto no es que se señale por primera vez alimentos a favor de un hijo/a mayor de edad , sino que los alimentos se fijaron de mutuo acuerdo cuando las hijas eran menores, si bien por el transcurso del tiempo el mismo han llegado a la mayoría de edad conviviendo aun con la madre, lo que constituye el primer requisito para el mantenimiento de dichos alimentos, pero ahora bien, en el presente procedimiento de modificación de medidas, y dado que las hijas son mayores de edad, resulta al caso que le es de aplicación el principio dispositivo y de rogación, y si por la Sra. Lucía se pretendía una elevación de su cuantía bien pudo solicitarla vía reconvencional. Se debe solicitar expresamente, sin que pueda aumentarse de oficio por el Tribunal. Si no se pide, no puede el Juzgado instaurarla. En el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (por ejemplo la pensión compensatoria, alimentos o su incremento para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar), que deben solicitarse por los interesados; y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad), que el Juez debe determinar aunque no lo hayan interesado las partes. El Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los elementos de derecho dispositivo, pudiendo las partes renunciar a su instauración, modularla en cuanto a su cuantía máxima y mínima, o su duración temporal.

Consecuencia de este carácter dispositivo es que no es posible atender la pretensión de la recurrente. El demandante solicitó el pago de una cuantía a lo que nada objetó la Sra. Lucía , e interesó también que dicho pago lo pudiera hacer directamente a sus hijas, lo que pese al criterio generalizado y el sostenido por la Sala en sentido contrario, se accedió, frente a lo que muestra su conformidad la hoy apelante que se aquieta con dicho pronunciamiento, y que por ende, se debe mantener. Siendo así, que ante la petición que ex novo introduce en la alzada de elevar la pensión por el cambio de circunstancias, que no interesó, ni siquiera subsidiariamente, la Sala no puede pronunciarse. Y ello sin perjuicio de que las hijas, como se argumenta en la sentencia de instancia, puedan instar lo que a su derecho convenga.



TERCERO.- En cuanto al siguiente motivo de recurso, relativo al cese de la atribución de la vivienda familiar, tampoco puede prosperar. En el presente caso, el domicilio de Litis es propiedad del actor, se atribuyó el uso del mismo a la madre por la razón de que a ésta se le había confiado la guarda y custodia, es decir, la concesión del uso fue en beneficio de las menores, ahora bien, acreditado ha quedado en autos con la suficiencia requerida que el abandono del mismo por aquellas viene ya de largo, desde finales de 2008, cuando se trasladan a Loja (Granada), concretamente en septiembre, coincidiendo con el inicio del curso escolar, a casa de una hermana de la demandada, decidiendo alquilar dicha vivienda a terceros. Situación que se ha mantenido en el tiempo, siendo dicha localidad donde estudian y la demandada ha estado trabajando, por lo que se trata de una circunstancia de relevancia y de importancia, y no de una simple alteración habitual o cotidiana. Por otro lado no hay duda de que la nueva solicitud de admisión de traslado de matrícula de Piedad para el curso 2012-2013 es consecuencia de la demanda. De manera que no se trata, como se quiere hacer ver, de una circunstancia temporal y pasajera, sino que se ha producido, en el caso concreto, una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día para la modificación -lo que en el presente caso concurre pues la apelante, que tenía atribuido el domicilio por ser la que ostentaba la guarda y custodia de las hijas, abandonó voluntariamente el domicilio familiar- y que, como consecuencia de esa alteración, el demandante interesa que al tener cubiertas éstas sus necesidades de vivienda cese dicha atribución, lo que procede confirmar por los motivos apuntados que no han sido desvirtuados en esta alzada.



CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C ..

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Ana José Anaya Berrocal en nombre y representación de Doña Lucía contra la sentencia dictada en fecha once de junio de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vélez- Málaga en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 796/2011 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la meritada resolución, con expresa imposición de costas en el presente recurso a la apelante.

Deberá darse legal destino al depósito de haberse constituido.

Notifíquese en debida forma, y dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.