Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1198/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 1562/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1198/2012.

SENTENCIA Nº 592/2013

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de octubre de dos mil trece.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 1562/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, seguidos a instancia de DON Domingo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Cano Valenzuela y defendido por la letrada doña Rosana Molina Díaz Miguel frente a DOÑA Palmira , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Labanda Ruiz y defendida por el letrado don Eduardo González Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 5 de junio de 2012, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1562/11 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Domingo , representado por la Procuradora frente a, representada por la Procuradora Dña. Lourdes Cano Valenzuela frente a Dña. Palmira , representada por la Procuradora Dña. Concepción Labanda Ruiz, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Contencioso dictada por este Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en fecha 13 de mayo de 2009 .

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba documental propuesta por el recurrente, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de julio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda por la que pretendía le fuera atribuido el uso de la vivienda familiar que en la sentencia de divorcio dictada lo atribuía a la esposa, alegando en el recurso error en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta hechos motivados por acontecimientos futuros, inciertos, nuevos e imprevisibles, fundando su pretensión en la propiedad de la vivienda que ahora la 'ex' esposa cuestiona y pretende atribuírsela en exclusividad, con el solo propósito de prorrogar su permanencia en la misma indefinidamente. Añade en el recurso que los cónyuges se separaron de hecho en 2004, porque la convivencia era difícil al haber convertido la esposa la vivienda en un refugio para perros albergando más de 60 animales, y que la esposa tras abandonar el esposo la vivienda, retiró la demanda de divorcio y retiró la vivienda de las agencias inmobiliarias para impedir su venta, por lo que el recurrente hubo de interponer años más tarde la demanda de divorcio, cediendo el uso de la vivienda conyugal a la esposa en la errónea creencia de que de esa forma podría ser vendida en un breve plazo, y no siendo así, interpuso demanda de división de la cosa común, y sorprendentemente, dado que era un hecho no discutido en la propia demanda de divorcio, la demandada contestó manifestando que la vivienda era de su exclusiva propiedad. Por ello solicita sea revocada la sentencia recurrida acordando le sea atribuido el uso de la vivienda, en lugar de su atribución a la 'ex' esposa, quien impugna el recurso por atribuirse la propiedad exclusiva de la vivienda.



SEGUNDO.- El recurrente pretende fundamentar su solicitud de modificación de la medida acordada en la sentencia de divorcio de atribución del uso de la vivienda a la esposa, en el hecho de que la 'ex esposa' en otro procedimiento de división de cosa común ha alegado que la vivienda es de su exclusiva propiedad.

En el procedimiento de divorcio se acordó la atribución del uso de la vivienda a la esposa con consentimiento del esposo, como se reconoce expresamente en el recurso, sin que ahora quepa alegar que fue en la creencia errónea de que de esa forma se vendería antes la vivienda, ya que no consta reserva alguna. En la sentencia aportada como documento número 1 de la demanda (folio 11), costa que se atribuye el uso del que fue domicilio conyugal a la esposa, al no existir discusión alguna sobre dicho extremo; siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS de 4 de noviembre de 2011 citada por STS de 30 de abril de 2013 ), que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación.

Siendo cierto que es doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencia Provinciales y refrendada por el Tribunal Supremo ( STS 22 abril de 2004 ), que la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogarse de forma indefinida, también lo es que para que proceda modificar la medida acordada en la sentencia de divorcio es necesario, conforme a los arts. 91 CC y 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

En el presente caso no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de la medida pretendida, debiendo confirmarse la sentencia de instancia. Como se dice en la misma, no ha quedado acreditado cambio alguno en las circunstancias personales y económicas de las partes, ya que se trata del domicilio en el que viene residiendo la demandada desde que se produjera la separación de hecho del matrimonio en el año 2004, y que se otorgó a la esposa en la anterior resolución de divorcio, al no haber resultado discutido dicho extremo.

El único hecho nuevo que se ha producido es la interposición por el recurrente de la demanda de división de cosa común. El hecho de que la esposa en dicho procedimiento cuestione la propiedad de la vivienda y pretenda atribuírsela de forma exclusiva no constituye una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la sentencia de divorcio, que justifique el cambio en la atribución del uso de la misma, sino antes al contrario, no habiéndose acreditado además que el recurrente ostente un interés más necesitado de protección; debiendo ser valorado y acreditado en su caso, en el procedimiento de división de cosa común, que es donde ha de dilucidarse la propiedad y proceder en su caso a la división, siendo cuestiones ajenas a la presente litis. Y es más, en la propia sentencia de divorcio se decía expresamente que siendo el régimen matrimonial existente entre las partes de absoluta separación de bienes, en ningún caso cabe realizar pronunciamiento alguno acerca de la propiedad del referido inmueble, y con independencia de que las partes puedan usar de su derecho, si existiera controversia sobre el referido extremo, en el procedimiento que correspondiera conforme a derecho, de donde parece corregirse que ya hubo alguna discrepancia sobre la titularidad de la vivienda en el procedimiento de divorcio, por lo que el cuestionamiento por la esposa sobre la propiedad no es algo nuevo como pretende hacer valer el recurrente.

Por todo lo expuesto el recurso ha ser desestimado, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por DON Domingo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Cano Valenzuela frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1562/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-