Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1326/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 968/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1326/12

SENTENCIA Nº 614/13

Ilmas. Sras.

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a, treinta de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 968/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA, seguidos a instancia de D. Alvaro , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Mª Isabel Martín Aranda y defendido por el Letrado D. José Francisco García Casares, contra D.ª Angustia , representada en el recurso por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada D.ª Mª del Mar Jiménez Aguado, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 968/11 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por D. Alvaro representado por la Procuradora Doña Antonia Maestre Casares y asistido de Letrado D. José Francisco García Casaus, contra DOÑA Angustia , en situación de rebeldía procesal, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1.- Que procede la modificación de las medidas acordadas en su día por sentencia recaída en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor nº 592/09, de fecha 30/11/09 dictada por éste Juzgado (doc. Nº 2 de la demanda) en la que se aprobaban las medidas respecto del hijo menor de la pareja Guillermo . En Concreto: Se atribuye de la guarda y custodia del menor al padre, continuando la patria potestad compartida, con el establecimiento, en concepto de régimen de visitas a favor de la madre, mientras ésta permanezca en prisión, la comunicación telefónica, por ser éste régimen acorde con las restricciones que tiene la madre por estar en prisión, debiendo el padre a tal fin facilitar el número de teléfono y demás datos que le sean solicitados a la prisión, a fin de que tales comunicaciones telefónicas se lleven a cabo en días y horas fijos, que no entorpezcan los horarios de madre ni del menor.

No procede establecer un régimen de visitas tipo 'vis a vis' del menor con la madre.

En cuanto al hermano, podrá verlo una tarde entre semana, que, caso de no existir acuerdo, será los miércoles de 17 a 20 horas. El lugar de encuentro de los dos menores será elegido por la familia paterna.

Una vez que la madre esté nuevamente en libertad se establece el régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y una tarde entre semana, que, caso de no existir acuerdo, será los miércoles de 17 a 20 horas.

Las vacaciones se dividirán por mitad por quincenas.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio paterno.

Se establece la pensión de alimentos a abonar por la madre, de 200 euros al mes, actualizable conforme al IPC, que se abonará en los 5 primeros días del mes en la cuenta que D. Alvaro designe al efecto.

Esta modificación tendrá efectos desde la fecha de la demanda (02-12-11), esto es, afectará a la pensión de alimentos de enero de 2.012 y siguientes.

2 .- Que no se hace expresa condena en costas a ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación las partes, los cales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren ambas partes litigantes la sentencia dictada en primera instancia que acuerda la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 30 de noviembre de 2009 , en relación con el hijo menor de edad de las partes. Por la representación procesal de D. Alvaro , demandante apelante, se presenta recurso de apelación en un único particular, pues aun cuando acoge íntegramente su pretensión, no se pronuncia sobre los gastos extraordinarios , a cuyo efecto interesa que se incluya el mantenimiento de la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los mismos, previa justificación, toda vez que la sentencia de instancia nada dijo al efecto, incurriendo en incongruencia omisiva. Particular éste al que se adhiere el Ministerio Fiscal. Y al caso, cabe adelantar que ningún fundamento tiene tal motivo de apelación, pues amén de que tal cuestión no fue objeto de controversia entre las partes, y en tal particular ningún cambio se instaba, pues se trataba solo de que se mantuviera tal y como estaba, se entiende que al no modificarse subsiste conforme se encontraba, esto es, que ambos progenitores vienen obligados a sufragar por mitad los gastos extraordinarios que devengue el menor, siendo, además, que bien pudo interesarse por la parte al propio Juzgado ex. artículo 214 o 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su aclaración, subsanación o complemento.

Y es que para que pueda alegarse, como en el presente recurso se hace, la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva , tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( Ss de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 , 14 de marzo de 2012 , 11 de enero de 2012 , 29 de noviembre de 2011 , 20 de julio de 2011 , 31 de diciembre de 2010 , 5 de noviembre de 2010 , 28 de junio de 2010 , 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 ).

Pero es más, como se deja dicho, la Juzgadora de instancia resuelve todos y cada una de las cuestiones planteadas y, por tanto dio debida respuesta a las cuestiones planteadas.



SEGUNDO.- La madre también recurre el pronunciamiento de instancia, y lo hace por los siguientes motivos que se entran a analizar uno por uno. Primero: combate la fijación a su cargo de una pensión alimenticia de 200 euros/mes , al estar en prisión y carecer de ingresos económico alguno, solicitando su supresión. Pretensión que no cabe acoger, y debe ser mantenida pues dicho quantum roza lo que constituye el mínimo vital imprescindible o ineludible, pese a las argumentaciones, lógicas y legítimas del apelante. Es claro que el ingreso en prisión determina para quien sufre dicha pena privativa de libertad la mengua e incluso la supresión de los ingresos que pudiera obtener por su trabajo, más ello no nos puede llevar sin más a suprimir o incluso suspender temporalmente, ex iudice, tal prestación, por cuanto que la necesidad del menor permanece, no disminuye ni se suspende o dilata en el tiempo debiendo correr el progenitor custodio exclusivamente con tal carga. Debe recordarse que la obligación de los padres de alimentar a los hijos es un deber natural e incondicional, alcanzando el rango de constitucional ( art. 39 C.E .), así 'mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación', como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , doctrina jurisprudencial que pone de relieve como no es posible desentenderse los progenitores de la prestación alimenticia cuando de menores de edad se trate, pues tenga o no ingresos económicos, siempre y en todo caso, debe responder con lo que se viene denominando mínimo de subsistencia que cuantifica como lo hace la juzgadora de la instancia en el importe acordado, y que no se puede suprimir por las razones que alega la recurrente. Existe una posición mayoritaria en este sentido, pudiéndose citar la sentencia de la AP de Córdoba (Secc. 2ª) de 12 de marzo de 2.007 , cuando mantiene que: ' En definitiva, se suscita el problema de si procede o no la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos en los supuestos de falta de ingresos temporal del obligado. Y la respuesta ha de ser adversa para los intereses del recurrente, pues la jurisprudencia ha interpretado de forma generalizada que los términos literales del artículo 93 compelen al juez a fijarla «en todo caso» con independencia de que aquél se encuentre transitoriamente en dicha situación, máxime cuando ni mucho menos puede decirse que la estancia en prisión suponga un impedimento absoluto para acceder a un trabajo remunerado en los términos señalados en la legislación penitenciaria, siendo posible, además, el acceso al sistema de protección social en situación de desempleo una vez que apelante sea excarcelado, tal y como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, y sin que ello suponga el riesgo de ser imputado de un delito de abandono de familia por el impago de las pensiones que ahora se acuerdan, pues fácilmente podrá constatarse su situación y la carencia de ingresos como en ninguna otra situación mientras esté ingresado en el centro penitenciario' .

Podemos citar en el mismo sentido la SAP de Barcelona de 02 de octubre de 2008 (Secc. 12 ), que razona: '...La privación de libertad de un progenitor, derivada de la comisión de determinada tipología delictual, no constituye causa que determine de por sí la suspensión de la prestación alimenticia a favor de los hijos del matrimonio, dado el carácter ineludible de la obligación de prestar alimentos a los menores de edad, sin perjuicio de que durante el tiempo de privación de libertad, de no cumplimentarse tales prestaciones ante la falta de ingresos del alimentante, pueda la deuda alimenticia devengada durante tal lapso temporal, reclamarse sobre el patrimonio futuro del obligado, en virtud de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC , no sólo extensible sobre los bienes presentes, sino también sobre los futuros ( SS de esta Sala de 27 de octubre de 2004 y 28 de julio de 2005 ). ' Otras Audiencias Provinciales, se decantan también por la no suspensión de la pensión de alimentos mientras el progenitor no custodio está en prisión así podemos citar la SAP de Tarragona (Secc 1ª) de 08 de febrero de 2.008 y la SAP de Almería (Secc. 2ª) de 11 de abril de 2.005 .

Por tanto ha de entenderse correctamente fijada la pensión alimenticia a pesar de estar en la actualidad la obligada al pago en el centro penitenciario, pues debe establecerse en sentencia dicha obligación, sin perjuicio de que si efectivamente no pueda abonarla se acredite en su caso en ejecución si se solicita, pero sin que sea correcto jurídicamente el suprimir dicha contribución.



TERCERO.- En segundo lugar solicita la apelante que se revoque la denegación de visitas mientras esté en prisión , pues propuesta un bis a bis el primer domingo de cada mes, no existe razón para privarle de ver a su hijo, máxime cuando no está justificada tal privación, toda vez que ninguna prueba hay de que ello sea un trauma para el menor, pues más lo es impedirle ver a su madre.

Tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones el derecho llamado tradicionalmente de 'visitas' constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos ( S.T.S. 19 de octubre de 1992 ). Estas 'visitas' sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituye más un derecho del menor que del progenitor ( S.T.S. 21 de julio de 1993 ) por ser aquellos los más necesitados de protección ( S.T.S. 26 de enero de 1974 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 2002 señalaba que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia naturaleza y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). Pues, en los demás casos, es lo procedente normalizar las visitas y comunicaciones entre la prole y aquél progenitor que habitualmente no convive con dichos hijos, a fin de que estos últimos no pierda la referencia personal, familiar, emocional y material de aquél progenitor con el que no tienen relación de modo diario, de manera que sólo en los casos en los que se incumple gravemente las obligaciones frente a los hijos, en todos los ámbitos antes indicados, será posible suprimir o restringir las visitas, no siendo en principio, y por regla general, causa para restringir el régimen de visitas el hecho de que el progenitor no custodio esté cumpliendo penas privativas de libertad, debiéndose analizar cada caso concreto para ver si tal circunstancia, relativa a la responsabilidad penal, puede incidir en las comunicaciones y visitas de los hijos con el progenitor que se ve inmerso en esta problemática.

En el presente supuesto no concurren circunstancias que justifiquen la restricción. En el caso de autos la Juez a quo, entendiendo que la edad del menor, 5 años, no hace recomendable que la visite en prisión, y que la familia paterna no le ha dicho al niño tal hecho, acuerda, sin más, no fijarla. Lo que ciertamente carece de justificación, habida cuenta que ningún informe o pericial hay en la causa que sustente tal medida, siendo con ella con la que convivía el menor hasta que fue detenida, y cuando la condición y situación de estar interna en un Centro Penitenciario por motivos no relacionados con el objeto de este pleito, no tiene por qué suponer un peligro para la integridad del niño, que en todo caso, sí existiría al suprimir de su vida, y a edad tan temprana la figura materna, difícilmente luego recuperable. Por lo que se acuerda, tal y como se peticiona, una visita mensual que se desarrollarán en el mismo centro en el día y duración que establezca la normativa o reglamento de funcionamiento interno en materia de visitas con familiares, que deberá llevarse a cabo el primer fin de semana de cada mes, por lo que la solicitud a tal efecto deberá interesarla la Sra. Angustia al centro para que se formalice en dicha forma, poniéndolo en conocimiento del padre del menor que ostenta la guarda y custodia, y siendo la abuela materna la encargada de llevar al menor a visitar a su madre en prisión.



CUARTO.- Como siguiente motivo de apelación interesa la madre que se fije como lugar de encuentro entre los hermanos el domicilio del pequeño, de 22 meses de edad, Carlos Antonio , que vive con su abuela materna en Campillos, en lugar del acordado en la sentencia de que sea elección de la familia paterna, toda vez que dicha medida no es efectiva, dado que de hecho, se está impidiendo por la parte contraria todo contacto entre los hermanos que se ven en un parque en Teba. Pretensión que debe ser acogida, pues vista la corta edad de éstos, así como que el domicilio de la abuela ha sido hasta hace poco el lugar de residencia de ambos, y que ésta tiene más dificultad para desplazarse con el menor, se impone como lo más conveniente actualmente que las visitas se desarrollen en el domicilio de su hermano Carlos Antonio . Debiéndose concretar como igualmente se suplica en cuanto al régimen de visitas previsto para cuando la madre salga de prisión, no fijada en la sentencia de instancia día y hora de recogida los fines de semana, que serán cuando le toque, recogido los viernes a las 17:00 horas y entregado el domingo a las 20:00. Respecto de los periodos de vacaciones, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.



QUINTO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Angustia y la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Alvaro , lo que conlleva a la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia, lo que comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre las costas del recurso que prospera y la imposición al apelante del que se rechaza íntegramente, según el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Angustia y DESESTIMANDO el planteado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Aranda, en nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2012 .del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 968/11 relativas al hijo común, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida en el sentido de Fijar visitas a favor de la madre que deberán llevarse a cabo el primer domingo de cada mes, siempre que las normas del centro penitenciario lo permitan, debiendo cursar a tales efectos la solicitud la madre del menor, y con la correspondiente comunicación al padre. Siendo la abuela materna la encargada de llevar al menor a visitar a su madre.

Que el lugar de encuentro del menor con su hermano Carlos Antonio será el de residencia de éste último, que vive con la abuela en Campillos.

Se concreta en cuanto al régimen de visitas previsto para cuando la madre salga de prisión, como día y hora de recogida los fines de semana alternos, los viernes a las 17:00 horas y entrega el domingo a las 20:00. Respecto de los periodos de vacaciones, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida que confirmamos en todo lo demás.

No se hace especial imposición respecto de las costas del recurso que prospera, condenando al apelante Sr. Alvaro por las causadas a su instancia en esta alzada. Con devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir a la apelante Dª Angustia y pérdida del que no prospera.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-