Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1363/2012 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES Nº 89 DE 2011.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1363 DE 2012.

S E N T E N C I A Nº 5 9 9 / 1 3.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Nuria A. Orellana Cano.

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 89 de 2011 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos a instancias de Doña Marí Luz , representada en el recurso por la Procuradora Doña Susana Catalán Quintero y defendida por el Letrado Don Manuel Moreno Ruiz, contra Don Vidal , representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido por la Letrada Doña Teresa Aguirre González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Málaga dictó sentencia de fecha trece de marzo de dos mil doce en el juicio de Menores nº 89 de 2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva, aclarada por auto de trece de julio del mismo año dice así: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de guarda, custodia y alimentos interesada por DOÑA Marí Luz frente a DON Vidal debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos Miguel Ángel y acordar la adopción de las siguientes medidas: 1º) La atribución a la madre de la guardia y custodia del hijo del matrimonio, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2º) En lo que respecta a la guardia y custodia del hijo menor, la misma debe ser atribuida a la madre, ya que es la misma la que se viene ocupando del menor, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida, debiendo establecerse un régimen de visitas a favor del padre consistentes en los fines de semana alternos, durante el domingo a las 11:00 horas hasta a las 19:00, durante un periodo de un año. A partir del 12 de marzo de 2013, continuando con fines de semana alternos, se ampliará el régimen de visitas desde las 11 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. A partir del 13 de marzo de 2014 se volverá ampliar el régimen de visitas, consistentes en fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, así como la mitad de las vacaciones de verano (julio y agosto) estos periodos se elegirán de mutuo acuerdo entre los progenitores, en caso de desacuerdo, los años impares corresponderá al padre julio y a la madre agosto y a la inversa los años pares. Navidad (23 de diciembre a 6 de enero, ambos inclusive), correspondiendo el primer plazo desde el día 23 de diciembre al 31 de diciembre y el segundo desde el 31 al 6 de enero, estos periodos se elegirán de mutuo acuerdo entre los progenitores, en caso de desacuerdo el primer plazo corresponderá al padre los años impares y el segundo a la madre en los años pares y a la inversa en los años pares. Semana Santa (Viernes de Dolores a Domingo de Resurrección), que se dividirán en dos periodos desde el Viernes de Dolores hasta la tarde del Martes Santo y otro que va desde el Martes Santo hasta el Domingo de Resurrección, del mismo modo también se elegirán estos periodos de mutuo acuerdo, en caso de desacuerdo el primer plazo corresponderá al padre los años impares y el segundo a la madre, y a la inversa en los años pares. Las horas de entrega y recogida coincidirán con las correspondientes de los fines de semana para todos los periodos vacacionales señalados en los párrafos precedentes, es decir la entrega y recogida del menor se realizará a las 19:00 horas siempre en el punto de encuentro familiar. Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el municipio de domicilio del menor a través de un punto de encuentro familiar establecido, en caso de no existir será la Estación de Autobuses de dicha población. 3º) Se fija como pensión alimenticia en beneficio del hijo la cantidad de doscientos euros mensuales (200), que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en la que la madre designe, o, en su defecto, en la cuenta de depósito y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre. Además los gastos de viajes del menor, con respecto al régimen de vistitas, sean abonados por mitad entre los progenitores, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Las costas del presente proceso será, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante y el demandado, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambas partes litigantes apelan la sentencia dictada en la anterior instancia, impugnando el régimen de visitas y la cuantía de la pensión alimenticia para el menor, este último punto por las razones obvias de que a la madre guardadora le parece poco el importe de 200 euros mensuales que al padre le fija dicha resolución y pide se eleve a 350 euros, y el padre porque le parece excesivo para sus posibilidades económicas y pide se reduzca a 150 euros, y en lo que se refiere al régimen de visitas pide el padre se aceleren los periodos que la sentencia contempla para adaptar al niño a un régimen pleno de fines de semana alternos con pernocta de viernes a domingo y mitad de los periodos vacacionales, en tanto que la madre solicita que la entrega del menor se realice a través del punto de encuentro familiar de carácter público dependiente de la Junta de Andalucía o de la entidad u organismo público de la provincia donde resida el menor.



SEGUNDO .- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación por lo que se refiere a la materia analizada de los alimentos del menor que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.



TERCERO.- Llegados a este punto, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice padecer por su insuficiencia de recursos, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que hasta el momento de la ruptura de la pareja en el año 2011 podía mantener su casa y alimentar a su mujer y a su hijo, habiendo estado trabajando siempre con un empleo fijo sin que conste la inevitabilidad de la ausencia de ingresos de quien ha de ser alimentante de su menor hijo Miguel Ángel nacido el NUM000 de dos mil ocho, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado en concepto de alimentos a favor del mismo por cuantía de doscientos euros (200 ?) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de un menor de cinco años, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su menor hijo, quien difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de los escasos ciento cincuenta euros (150 ?) que el demandado pretendía aportar a favor de él, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente , cantidad mínima de subsistencia a la que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre joven, que acaba de cumplir los 32 años y con plena capacidad para su trabajo, siendo obligación la alimenticia compartida con la progenitora custodia, que tiene una edad semejante y similar capacidad para el trabajo, aunque no sea cualificado, estando acreditado por el demandado documentalmente al contestar a la demanda la existencia de ingresos a favor de la madre proveniente de prestaciones por desempleo, debiendo suplir con la prestación directa y material las necesidades del hijo común, con la ayuda de la pensión fijada para el padre que la Sala no considera necesario aumentar.



CUARTO.- Por lo que al régimen de visitas se refiere, es preciso decir que, conforme a los artículos 90 y 91 del Código Civil en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, el Juez, en defecto de acuerdo de los padres o en caso de no aprobación del mismo, determinará las medidas que hayan de regir respecto de los hijos en esa situación de ruptura familiar, por lo tanto se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de lo que soliciten las partes y con independencia que acoja una de las formas propuesta por alguna de las ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Conforme a lo anterior, si bien el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, este derecho no es absoluto sino que su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran, así se deduce del propio texto de dicho precepto. En la presente litis se da la circunstancia de que los padres están conformes con que la guarda y custodia la ostente la madre, e incluso que, dada la corta edad del niño cuando se produjo la ruptura entre sus progenitores, el régimen de visitas se vaya adoptando de un modo progresivo, el primer año los domingos de 11 a 19 horas, el segundo desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, lo que terminaría el 13 de marzo de 2014 en que se aplicará el sistema que el apelante pretende, de viernes a domingo y mitad de los periodos vacacionales, sistema que ha venido aplicándose satisfactoriamente, sin que en el recurso se hayan podido alegar razones para modificarlo más que la propia ansiedad, por otra parte comprensible y lógica de que transcurra el periodo en el que el régimen establecido para las visitas llegara a su plenitud, lo que en cualquier caso ocurrirá dentro de poco más de 4 meses, por lo que la Sala no aprecia razón suficiente para cambiar el criterio del juez que ha venido operando satisfactoriamente. Muy distinto es lo relativo a la petición que realiza la demandante Sra. Marí Luz respecto al modo en que se llevará a cabo la entrega del menor cuando correspondan las visitas al otro progenitor, pues la sentencia apelada señala como lugar para ello un punto de encuentro familiar establecido que, en caso de no existir, será la Estación de Autobuses de dicha población, decisión con la que la Sala no puede estar en absoluto de acuerdo porque el propósito de señalar el punto de encuentro familiar es porque se trata de un organismo dependiente del juzgado de familia o de violencia sobre la mujer y controlado por especialistas designados por la Junta de Andalucía o el organismo al que corresponda la protección de menores y el objeto es que controlen las entregas para que se lleven a cabo sin ningún tipo de estridencias ni de violencias, haciéndolo de la forma más propicia para que el menor en primer lugar y los progenitores en segundo no tengan ningún tipo de trauma ni efecto negativo y eso solamente se puede conseguir en un lugar donde haya especialistas, psicólogos, educadores o trabajadores sociales, pero no en una estación de autobuses, donde lo único que pueden hallar es un sitio donde encontrarse pero no un espacio donde se pueda facilitar esta operación de la entrega en parejas en que, como la presente, la relación es conflictiva. Por lo que, en caso de que no haya en la población concreta donde resida el menor, se hará en la de la capital de provincia o población importante donde cuenten con ese servicio.



QUINTO.- Dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, si es desestimado el recurso, las costas se impongan a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas, en tanto que, si el recurso se estimara en todo o en parte, no se hará condena en costas a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Merino Gaspar, en nombre y representación de D. Vidal y estimando en parte el que formulara la Procuradora Dª Susana Catalán Quinero en la representación que ostenta de Dª Marí Luz , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día trece de marzo de dos mil doce y su auto de aclaración de trece de julio siguiente por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Málaga en el Procedimiento de Menores nº 89 de 2011, a excepción del modo de entrega del menor cuando se produzcan las visitas, que será en el punto de encuentro familiar oficial controlado por la Junta de Andalucía o por el organismo público que tenga la competencia en el lugar de residencia del menor y, en el caso de que no existiese en esa población, el de la capital de provincia o población importante más próxima, imponiendo al apelante D. Vidal las costas del recurso y sin hacer expresa condena en las devengadas en la alzada por el recurso de Dª Marí Luz .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.