Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1409/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO NÚM. 407/12

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 1409/12

SENTENCIA Nº 616/13

ILMAS. SRAS.

Presidente

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

En la ciudad de Málaga a, treinta de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 407/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Málaga, seguidos a instancia de D. Juan , representado en el recurso por la Procuradora Dña. Ana Lepe Florida y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Roji Fernández, contra Crescencia , representada en el recurso por el Procurador Don Luis Benavides Sánchez de Molina y defendida por la Letrada Dña. Amalia Benavides Sánchez de Molina; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2012 en el juicio de Divorcio núm. 407/2012, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' F A L L O.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio , el matrimonio entre D. Juan y Dª Crescencia , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: La hija menor del matrimonio, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

El padre estará con la menor, conforme a criterios de amplitud y flexibilidad, y al mutuo entendimiento entre los progenitores, a falta de acuerdo, la tarde de los miércoles, desde las 16'00 a las 20'00 horas, así como los fines de semana alternos, desde las 10'00 horas a las 20'00 horas, del sábado y las mismas horas del domingo, sin pernoctar la menor con el padre. En agosto, estará dos semanas (las dos últimas de agosto), estando todas las tardes con el padre, y pernoctará la noche del sábado. Después de las vacaciones de agosto, el régimen será de tardes de miércoles, más fines de semana desde la mañana del sábado hasta las 20'00 horas del domingo.

Una vez que la menor cumpla los tres años, además, de los miércoles por la tarde, los fines de semana alternos, desde los viernes, que la recogerá del colegio o guardería, hasta el domingo a las 20'00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, correspondiendo en verano, las primeras quincenas para la madre, y las segundas para el padre, y respecto al resto de los periodos vacacionales, los años pares corresponde al padre los primeros periodos y en los años impares, los segundos periodos.

Se fija en quinientos cincuenta (550) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a la hija menor, que deberá abonar D. Juan , y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta que se designe por la madre de la entidad bancaria que al efecto se designe y será actualizada anualmente de forma automática de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios de la menor serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social u otros imprevisibles de naturaleza análoga.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras dictarse Auto de fecha de 11 de febrero de 2013 admitiendo la prueba propuesta en esta alzada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el actor frente a la sentencia de instancia con la pretensión de que se reduzca la pensión alimenticia establecida a favor de la única hija del matrimonio, nacida el 30 de mayo de 2010 , de los 550 euros mensuales a 300, a cuyo efecto denuncia el apelante que se ha producido vulneración del art. 93 , 145 y 146 del CC y error en la apreciación y valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, especialmente de la documental aportada por su parte en el procedimiento, acreditativa de que la madre percibe unos ingresos netos mensuales como profesora de 2.402, 93 euros, más elevados que los suyos de 1300 euros, por su trabajo en la entidad Huma Carnicerías y Carnicerías Paniagua, según sus declaraciones de IRPF, careciendo la sociedad Carnicerías Sergio Urenda de actividad, por lo que no proporciona beneficio alguno. Sociedades constituidas las tres en el año 2010, que si bien tienen 3 empleados, son de reciente creación y breve trayectoria, y están sufriendo los avatares de la actual crisis económica. Por lo que en base a los datos objetivos aportados, no existiendo, según añade, motivo ni justificación para imaginar o suponer como hace la Juzgadora de instancia, que hay una contabilidad camuflada o defraudatoria interesa su revocación en tal particular, máxime cuando ha cumplido su parte puntualmente ex. Art 217 LEC con la carga probatoria, encaminada a acreditar su real capacidad económica, y se ha estado abonando 300 euros. Frente a ello tanto la apelada como el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos.



SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos precisos que se reseñan en el apartado anterior, por lo que respecta a la vulneración de los preceptos arriba citados, conviene precisar, como ya recoge esta Sala en todas sus resoluciones sobre el particular, lo que expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que, ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de su cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva que al efecto expresara en su escrito de interposición del recurso de apelación.

En cuanto al quantum a fijar, que el apelante entiende excesivo, procede reseñar la Sala de Apelación que en esa controversia suscitada entre las partes acerca de cuál debe ser la cuantía alimenticia a favor de la hija menor de dos años de edad a la fecha de interposición de la demanda, las diferencias de base en la fase de alegaciones de las partes fueron sustanciales, ya que frente a los 300 euros ofrecidos por el actor, la progenitora materna, guardadora de la hija, solicitó 700 euros mensuales, y que el padre corriera con el 70% de los gastos extraordinarios, resolviendo finalmente el tribunal unipersonal de primer grado fijando la cuantía alimenticia en 550 euros y los gastos extraordinarios por mitad. Medida que procede confirmar, habida cuenta que con dicho importe deben cubrirse las necesidades de la menor, de alimentación, vestido, guardería atenciones médicas y demás gastos, cuyos importes obran en las actuaciones, sino también los de vivienda, visto que la familia vivía de alquiler que ahora sufraga solo la madre, por lo que hemos de partir de las mismas consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia de instancia, toda vez que la Sala no aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, que valoró acertadamente los ingresos de ambos progenitores, y guiándose de parámetros propios de los procesos de familia en los que las prestaciones económicas han de calcularse mucha veces, como es el caso, indiciariamente ante la dificultad de determinar con precisión los ingresos de quien , como el apelante, ejerce actividades comerciales por cuenta propia o a través de sociedades mercantiles. Resultando los alegatos revocatorios inatendibles desde el momento en que según IRPF del año 2010 de la Sra. Crescencia , se extrae los siguientes datos, esto es, que percibía 2.178 euros de media mensuales, después de restar a los ingresos netos 31.487,18 euros, el importe de las retenciones efectuadas a lo largo del año, ascendente a 5.344,13 euros, y prorratear el resultado por 12 mensualidades. Ingresos que según Declaración de Renta del año 2011, se han reducido a la media mensual de 2.061,37 euros. En cuanto a la capacidad económica del Sr. Juan cierto es que ha proporcionado datos sobre sus ingresos fiscales pero no sobre los reales, obrando documental acreditativa de que sigue siendo cotitular de Carnicerías Paniagua, S.L. y titular único de Carnicerías Huma S.L.U y de Carnicería Sergio S.L., y mantiene su actividad intacta. Y, como bien decía la juzgadora de instancia, no hay razones para pensar que esa actividad no sea rentable teniendo en cuenta que las dos que son suyas en exclusiva propiedad, la llamada también Carnicería Sergio, está ubicada c/ Tamayo y Baus de la Colonia Santa Inés y está abierta como lo demuestra también las fotografías que se adjuntan con el nº 6 y 7.

Por lo que ninguno de sus alegatos se compagina bien con la deficitaria situación económica que dice el apelante padecer por lo que ha de considerarse que sus ingresos superan bastante los que dice recibir. Y, por último, en relación a la supuesta infracción del artículo 217 de la LEC cometida por la Juez a quo, referir que este precepto en su nº 6 condiciona su aplicación a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, y la caso la Sra. Crescencia demostró los hechos que estaban a su alcance, al menos indiciariamente, arrojando luz sobre la real capacidad económica del Sr. Juan , ya que estamos en presencia de un empresario con los ingresos que quiera declarar, siendo los que éste vino a adjuntar documentos relacionados con la constitución de sociedades y la presentación de las cuentas anuales de las sociedades que no indican más que se ha cumplido un trámite necesario pero no que esas sean las cuentas reales; con la baja por falta de actividad de una sociedad que, un mes más tarde, tenía una cuenta abierta y operativa en el banco; y sus IRPF, que sólo indican que ha cumplido con la obligación anual contraída con la Hacienda Pública pero no que los ingresos declarados sean los que obtiene.



TERCERO.- El rechazo del recurso determina que proceda imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la pérdida del depósito constituido para apelar ( artículo 398 LEC y disposición adicional 15ª de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan contra la Sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia número nº 6 de Málaga en fecha 21 de junio de 2012 , en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 407/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.