Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 145/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VÉLEZ-MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 534/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 145/12

SENTENCIA Nº 302/13

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a quince de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 534/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VÉLEZ-MÁLAGA, seguidos a instancia de D.ª Covadonga , representada en el recurso por el Procurador D. Vicente Rafael Gallego Ruiz y defendida por el Letrado D. Rafael Gómez Otero, contra D. Desiderio , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Alicia Márquez García y defendido por la Letrada D.ª María Sabrina Moreno Toscano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil once en el Juicio de Modificación de Medidas nº 534/11 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Teresa Díaz Jiménez en nombre y representación de Covadonga frente a Desiderio .

Sin expreso pronunciamiento en costas .'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras rechazarse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de mayo de 2013 quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que estime su demanda de modificación de medidas, consistente en que se le atribuya a la madre la guarda y custodia del menor, que la sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador había otorgado al padre, y consecuentemente se imponga al padre al pago de una pensión de alimentos y se atribuya a la actora el uso del domicilio familiar, alegando fundamentalmente a tal fin que la apelante desconocía por dificultades de idioma las consecuencias del convenio que firmaba, por lo que lo considera nulo, y además existe un grave riesgo para el menor por las prácticas vegetarianas del padre que impide que al niño se le administren antibióticos.



SEGUNDO .- Es necesario establecer con carácter previo a cualquier otra consideración que, aunque las medidas llamadas definitivas sean susceptibles de modificación conforme a lo dispuesto en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que esto es de aplicación a las medidas de menores por disponerlo así el artículo 770 del mismo texto legal en su regla 6ª, dichas medidas tienen no obstante una vocación de persistencia y adquieren la condición de cosa juzgada, por lo que no pueden ser permanentemente cuestionadas, aunque lo sean so pretexto de mejoría y adecuación a la evolución que la situación vaya reflejando, sino que para que proceda su modificación es necesario, según señala el referido precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce que debe concurrir: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por el juez para la adopción de las medidas acordadas en el procedimiento de menores, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha alteración o modificación de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de acordar las medidas en el procedimiento de menores, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía, por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, doctrina que proyectada al caso que nos ocupa nos debe llevar a la conclusión de la improsperabilidad de la pretensión modificatoria de las medidas, pues nada hay de sustancial ni de novedoso en que el padre sea vegetariano cuando en el hecho segundo de la demanda de modificación afirma la actora que, ella rusa y el padre español, se conocieron en Rímini (Italia) el 1 de octubre de 2005 en un congreso vegetariano, y en cuanto a la posibilidad que se arroga la parte apelante de poder haber instado la nulidad del convenio regulador mediante un simple juicio ordinario, la Sala no puede compartir tal afirmación pues el convenio no es válido por sí únicamente, sino porque la petición fue ratificada por separado por ambos litigantes ante el tribunal, artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue informada por el Ministerio Fiscal al existir un menor, y,sobre todo, fue aprobado todo ello por el juez que lo incorporó a su sentencia, que no fue recurrida, y que le otorga a dichas medidas la condición de cosa juzgada material y formal, si bien con una especie de rebus sic stantibus peculiar regulado específicamente en este artículo 775 antes citado, siendo evidente que, de no incurrir en la variación sustancial de la circunstancias al que el precepto se refiere, sería inatacable conforme establece para la cosa juzgada el artículo 222.4 del mismo texto legal .



TERCERO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así el órgano jurisdiccional de alzada vendrá obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que no se ha producido alteración de la peculiar situación familiar de la extinta pareja, pues, ciertamente, el contacto de la madre con el menor ha sido diario, y ello es de agradecer pues redunda en beneficio de aquel, habiendo mantenido la madre la lactancia, circunstancia favorecida por el hecho de que la madre fijó su domicilio en la planta superior de la vivienda familiar; estado de cosas que sigue manteniéndose en la actualidad. Ello no supuso que la madre de facto asumiera la custodia del menor, pues la siguió ostentando el padre, como así reconoce la actora en su denuncia de 4 de junio de 2011 y se desprende del informe elaborado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Vélez Málaga, habiéndose realizado una visita al domicilio familiar, siendo que el menor residía con el padre en la planta baja. Las desavenencias surgidas entre las partes parece generarse en el año 2009 a propósito de la contrariedad manifestada por la madre con ciertos hábitos y costumbres del padre para con el menor para con su alimentación y atención sanitaria. Como quiera que ella no ejercía la guarda de aquel, pues no la ha ejercido en ningún momento desde que se origina el conflicto entre los progenitores, ello constituye buena muestra de que no se ha producido una alteración del estado de cosas existentes al tiempo de disolverse el matrimonio. No ha quedado acreditado tampoco que el menor se encuentre en una situación de riesgo que exija una alteración del régimen de custodia, pues así se desprende de los informes médicos obrantes en autos, así como del elaborado por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Vélez Málaga. Es por ello, que procede desestimar de forma íntegra la presente demanda.



CUARTO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. Vicente Rafael Gallego Ruiz, en nombre y representación de D.ª Covadonga , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintiocho de septiembre de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Vélez-Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas nº 534/11 , e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/