Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 165/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE COÍN

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 250/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 165/12

SENTENCIA Nº 295/13

Ilmas. Sras.

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a catorce de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 250/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE COÍN, seguidos a instancia de D. Arsenio , representado en el recurso por la Procuradora D.ª Eva Bueno Díaz y defendido por la Letrada D.ª Mª Carmen Sánchez Méndez, contra D.ª Diana , representada en el recurso por el Procurador D. Vicente Vellibre Chicano y defendida por el Letrado D. Javier Estrada Moral, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2011 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 250/11 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zea Tamayo, en nombre y representación de D.ª Diana , de los pedimentos deducios en la misma de contrario; sin hacer especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de D. Arsenio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el veintitrés de Abril de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: 1) en procedimiento de divorcio nº 690/ 2008, seguido entre Dª Diana y D. Arsenio se dictó sentencia por el Juzgado el 13 Abril 2009 que fue revocada por la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia dictada el 20 de Mayo de 2010 en la que se acordaba como medidas definitivas pensión alimenticia a cargo del padre a favor de sus tres hijos matrimoniales de 1.200 ? mensuales (a razón de cuatrocientos euros por hijo), y pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo de D. Arsenio en la cantidad de 400 ? mensuales durante seis años; 2) el 14 de Abril de 2011, D. Arsenio formula demanda de modificación de medidas a fin de que se cuantifique la pensión alimenticia a favor de los hijos en 600 ? mensuales y se declare extinguida la pensión compensatoria, lo que fundamenta en un cambio sustancial de las circunstancias pues, de una parte: su situación económica ha ido empeorando: a) desde el 25 de Febrero de 2008, Tecno Gunita S.L., mercantil de la que era socio y administrador, no realiza actividad alguna, b) sus ingresos como agente corredor de seguros han descendido habiendo sido en el ejercicio de 2010 de 2.362?49 ?, y, c) sus ingresos se limitan a 559?98 ? mensuales como trabajador de Hugo ; y, de otra, ha mejorado la situación económica y personal de la demandada ya que desde Julio de 2010 trabaja de forma ininterrumpida como técnico administrativo en Punto Roma y tiene pareja con la que prácticamente convive todos los días de la semana desde hace mas de dos años entre Coín y Marbella ; 3) La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no se ha probado ningún cambio circunstancial relevante, tomándose en consideración que no ha transcurrido ni un año desde el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga (20 de Mayo de 2010 ) y la presentación de la demanda de modificación de medidas (14 de Abril de 2011) sin que en ningún momento el demandante haya abonado las cantidades fijadas judicialmente, que las circunstancias alegadas en dicha demanda ya fueron tenidas en cuenta en la sentencia que pretende modificarse y que los signos de vida externos del demandante son incompatibles con los ingresos que dice percibir; 4) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante alegando que en las actuaciones se han acreditado todas las circunstancias expuestas en la demanda que han llevado a un empeoramiento de la situación económica del demandante, cuyos ingresos ya habían bajado a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de Mayo de 2010 , pero en 2011 el descenso ha sido tremendo al cesar definitivamente las actividades que desarrollaba relacionadas con la construcción, de ahí que, en relación a la pensión alimenticia a favor de los hijos, la sentencia recurrida infringe el artículo 146 CC al no ser proporcional su cuantía con su capacidad económica, siendo sus circunstancias que tiene mas de cuarenta y cinco años, que carece de formación y que lleva mas de tres años intentando, sin conseguirlo, una mejora de empleo, de ahí que sea mas adecuada a esta situación la cantidad de 600 ? mensuales a favor de los tres hijos propuesta en la demanda; en relación a la pensión compensatoria, procede su extinción al haber quedado acreditado por la prueba testifical e interrogatorio de la demandada practicadas que ésta mantiene una convivencia marital con otra persona desde hace mas de un año y que ha desaparecido el desequilibrio económico al tener unos ingresos superiores que a los del demandante.



SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y en este tipo de procedimientos no se trata de revisar la sentencia que establece las concretas medidas que pretenden modificarse, porque esto es algo que ya se examinó y resolvió en ese procedimiento, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC . En el presente caso, en relación a la capacidad económica del demandante, en la demanda de modificación de medidas no se alega alteración alguna respecto de las circunstancias que se tomaron en consideración en la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de Mayo de 2010 , pues ya en ésta se afirma: ' como a pesar de esa 'insolvencia' sobre la que pretende quedar amparado el demandado, progenitor no guardador, no pasa de ser puramente 'formal' como lo acredita el hecho de que durante las anualidades dos mil siete y dos mil ocho, período durante el cual se generaron las deudas que se acreditan documentalmente en las actuaciones, es, precisamente, durante el cual también constan importantes movimientos en la cuenta bancaria de Unicaja -documento número quince de la demanda- (folios 56 a 61),(...), y que responde a un patrimonio personal, pues así vino a admitirlo el interesado a decir confundir patrimonio personal con societario de la unipersonal 'Tecno Gunita S.L.' lo que justifica, a juicio del tribunal, que esa situación de precariedad sobre la que pretende escudarse el alimentante es artificioso y creado ex processo a fin de eludir responsabilidades paternofiliales derivadas de la disolución matrimonial, sin que por el demandado en su interrogatorio diera puntual y satisfactoria respuesta a qué concepto respondían esos continuos e importantes abonos bancarios, que, en absoluto, guardan correlación con las declaraciones tributarias, con las bajas fiscales en las actividades empresariales en que venía operando, ni con el pago del servicio de telefonía móvil (580?80 ?, 647?25 ?, 697?07 ?, 867?40 ?, 679?31 ?, etc.) que excede en mucho los ingresos de los que dice vivir en exclusividad como asalariado en la empresa de su hermano Hugo , 'Asesoría Lucena', insolvencia que en el proceso judicial seguido en contra de 'Tecno Gunita S.L.' por 'Proveedora a la Industria y la Construcción S.A.' ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín -autos 633/2007- desaparece al haber sido pagada la deuda contraída y, en su consecuencia, procediendo el archivo de las actuaciones (folio 168)...'. De la misma forma, la situación económica y laboral de la demandada es idéntica a la descrita en la ya tan referida sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, al afirmar, en relación a la pensión compensatoria: '... la esposa cuenta actualmente con cuarenta y dos años de edad (nacida el catorce de agosto de mil novecientos sesenta y siete) mantuvo una convivencia matrimonial durante diecinueve años durante los que llevó a cabo tareas propias del hogar y dedicación a la crianza de los tres hijos habidos en el matrimonio, sin perjuicio de que, no obstante, simultaneara estas tareas con períodos laborales en diversas empresas, quedando fiel reflejo en autos de la situación de desequilibrio que la ruptura produce en la esposa, aun a pesar de encontrarse trabajando en turno rotatorio, pues se trata de una actividad temporal por la que percibe ingresos próximos a los mil euros mensuales, pero careciendo de cualificación profesional como para acceder al mercado laboral a un trabajo cualificado, lo que debe traducirse en la obtención en su favor de la pensión que se discute...' A la vista de este examen, la sentencia debe confirmarse al resultar la demanda improsperable ab initio al no aducirse, y menos probarse, alguna alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en el anterior procedimiento de divorcio. Quedan reducidas las circunstancias que han podido modificarse tras dicho procedimiento las referidas a que la demandada mantiene una convivencia marital con otra persona, y, a estos efectos, estableciendo el artículo 101 CC que el derecho a la pensión se extingue por vivir maritalmente el acreedor con otra persona, esta convivencia en ningún caso ha quedado acreditada siendo insuficiente las manifestaciones de los testigos en el sentido de que la demandada mantiene una relación sentimental con otra persona pues en ningún caso ésta situación es equiparable a esa convivencia marital que exige el precepto.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Antonia Pilar Zea Tamayo en nombre y representación de D. Arsenio contra la sentencia dictada el trece de Octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coín en el Juicio de Modificación de Medidas nº 450/2011 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/