Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 17/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.

PROCEDIMIENTO DE MENORES NÚMERO 1628/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 17/2013.

SENTENCIA Nº 566/2013

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados :

Don José Javier Díez Núñez

Don Alejandro Martín Delgado

En la Ciudad de Málaga, a nueve de octubre de dos mil trece. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1628 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga), sobre medidas de guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Eulalia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Mato Bruño y defendida por el Letrado don Eduardo López-Chicheri y Selma, contra don Carlos , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Montilla Romero y defendido por la Letrada doña Fabienne Bendodo Danino; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 1628/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de septiembre de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo sólo en parte la demanda formulada por la Procuradora Doña María del Carmen Capitán González en nombre y representación de Doña Eulalia que actúa a su vez en nombre y representación de sus hijos menores Edmundo e Mariola , contra Don Carlos declarado en situación de rebeldía procesal y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con los hijos comunes menores de ambos litigantes: Se fija en concepto de pensión alimenticia a cargo de Don Carlos con carácter mensual y con obligación de abono dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de ciento ochenta euros para cada hijo mediante ingreso en la cuenta corriente o de ahorros que designe doña Eulalia . Dicha cantidad se actualizará anualmente desde la fecha de esta resolución conforme a los IPC. La cantidad anterior asimismo será elevada a la que represente el 35% de los ingresos que obtenga el Sr. Carlos desde el momento que acabe su situación de desempleo y consiga trabajo remunerado o sus actuales circunstancias económicas mejoren. Esta obligación alimenticia en la cantidad fijada tendrá efectos y podrá ser reclamada desde la fecha de interposición de la demanda. Además de lo expuesto, Don Carlos contribuirá, en la mitad de los gastos extraordinarios, entre otros los derivados de actividades extraordinarias, escolares así como extraordinarias necesarias para el desarrollo formativo y educacional de los menores, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro seguro que puedan tener los padres y cualquier otro de índole extraordinario que el desarrollo, crecimiento y educación de los menores precise, previa notificación del hecho que motivó el gasto, su importe y pertinente justificación. No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra la indicada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma pertinente se señaló para celebración de vista pública el día de hoy, acto en el que fueron oídas las partes con el resultado que consta en las actuaciones, quedando a continuación conclusas las mismas para deliberación del tribunal y dictado de la oportuna resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado, en situación procesal de rebeldía en primera instancia, a través de su representación procesal procede a recurrir en apelación la sentencia definitiva dictada por la juzgadora de primer grado a fin de que, con revocación parcial de la misma, acuerde no establecer pensión alimenticia alguna a su cargo, todo ello en base a los siguientes motivos: 1º) Por infracción del principio de audiencia causando indefensión al demandado, ya que la actora conocía perfectamente cual era su domicilio, además de tener contacto entre ellos, ya que veía a sus hijos y les abonaba el dinero que podía con ayuda de su pareja actual, dado que en los giros postales que realizaba constaba su dirección, en CALLE000 NUM000 , NUM001 , entendiendo ser excesiva la cantidad establecida judicialmente al carecer por completo de ingresos, y 2º) Por infracción del principio de igualdad, ya que no se le ha permitido actuar en posición de igualdad, vulnerando la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , planteamiento inicial de tesis recurrente que en el acto de la vista celebrada ante este tribunal de alzada, dado haber sido admitida la prueba documental que acompañara al escrito de interposición del recurso de apelación, procede a modificar interesando que en atención a las circunstancias expresadas, la pensión alimenticia que deba fijarse a favor de sus dos menores hijos no matrimoniales sea de ciento sesenta euros (160 ?) mensuales para ambos, pretensión que este órgano enjuiciador de alzada debe proceder a rechazar de plano, por cuanto que debemos partir de la premisa en tan trascendental cuestión de que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico del progenitor custodio, ya que la computación debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno demandado, debiendo ser la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe -artículo 146-, pero siendo facultad del juzgador de instancia el de su cuantificación - T.S. 1ª SS. de 6 febrero 1942 , 28 junio y 20 y 21 diciembre 1951 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 , entre otras muchas-, doctrina que, por tanto, excluye cualquier posible hipótesis de no fijar cuantía alguna a cargo del progenitor no custodio a favor de Mariola y Edmundo , nacidos el NUM002 de mil novecientos noventa y cuatro y NUM003 de mil novecientos noventa y nueve, respectivamente, y sin que, del mismo modo, sea admisible pretender que esa cuantificación quede reducida a los escasos ofrecidos ciento sesenta euros (160 ?) mensuales para los dos hijos, es decir, a razón de sesenta euros (60 ?) hijo/mes o, lo que es lo mismo, dos euros (2 ?) día/hijo, pues por muy escasos que sean los ingresos que obtenga el progenitor no custodio alimentante, la pensión de subsistencia exigible no puede quedar alterada, entendiendo el tribunal que con esos ciento sesenta euros (160 ?) establecidos en la sentencia para cada uno de los hijos se da cobertura a las necesidades más primarias alimenticias, de vestido, sanidad, educacionales, etc., no siendo admisible, bajo ningún concepto, pretender recudir dicha cifra a unos mínimos con la que los hijos quedarían por completo desasistidos, de ahí que el motivo de disconformidad con el fallo judicial de instancia deba calificarse de inconsistente a los pretendidos efectos de su parcial revocación.



SEGUNDO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Carlos , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montilla Romero, contra la sentencia de quince de septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos (Málaga), en autos de juicio verbal especial número 1628 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.