Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 225/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 852/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 225/12

SENTENCIA Nº 354/13

Ilmas. Sras.

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a seis de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 852/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DIECISÉIS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Cristobal , representado en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada D.ª Asunción Cantero León, contra D.ª Pura , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Paloma Calatayud Guerrero y defendida por la Letrada D.ª Beatriz Conejo Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL..

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 852/11 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que debiendo desestimar como desestimo la demanda presentada por D. Cristobal , representado por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, frente a D.ª Pura , representada por la Procuradora D.ª Paloma Calatayud Guerrero, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 8 de marzo de 2006 , a excepción de los siguientes extremos, dada la mayoría de edad del hijo común Ismael , queda sin efecto lo dispuesto respecto de su guarda y custodia y régimen de visitas; el régimen de visitas para la hija común Eugenia queda sin efecto, y el mismo estará constituido por los acuerdos a los que llegaran padre e hija, el régimen de visitas para con la menor hija Araceli será el establecido en la anterior sentencia, si bien aumentando la pernocta de los fines de semana hasta el lunes, y pudiendo acordar las partes la pernocta de la menor uno de los dos días de visita intersemanal.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento. '

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de D. Cristobal , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 21 de Mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a la Sala: 1) el 15 de Diciembre de 2005, D. Cristobal y Dª Pura suscriben convenio regulador (aprobado por sentencia de divorcio dictada el 8 Marzo 2006 ) en el que acuerdan que los tres hijos del matrimonio ( Ismael , Eugenia y Araceli , de 13, 10 y 2 años) quedan bajo la guarda y custodia de la madre, se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y los tres hijos mientras no puedan llevar vida independiente, y se establece una pensión alimenticia a cargo del padre de 600 ? mensuales; 2) el 10 Junio 2010, D. Cristobal formula demanda de modificación de medidas a fin de que se acuerde: a) la guarda y custodia compartida de los hijos, b) el cese de la obligación del demandante de abonar pensión alimenticia, y, subsidiariamente, que se reduzca a 300 ? mensuales, y, c) que se establezca un límite temporal a la atribución del domicilio familiar, fundamentando estas modificaciones en que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la firma del convenio regulador puesto que: a) en aquella fecha la esposa carecía de ingresos alguno dependiendo exclusivamente del trabajo del esposo y actualmente trabaja de forma esporádica y convive maritalmente desde Agosto de 2006 con su actual pareja que percibe elevados ingresos; b) D. Cristobal era dueño de varios videoclubes que le proporcionaba unos altos ingresos y que tuvo que cerrar en verano de 2007, pasando a trabajar como comercial por cuenta ajena de Lara Granada S.L. descendiendo sus ingresos considerablemente al percibir un salario en función de comisiones de unos 1.100 ? mensuales, terminando esta relación laboral en Junio de 2009, siendo contratado en Septiembre de 2009 por Ribou S.A. de la que percibe 752 ? mensuales como retribución fija mas las comisiones, debiendo hacer frente mensualmente al pago de 650 ? del alquiler de la vivienda; c) el demandante se relaciona con sus hijos de manera mucho mas amplia que la establecida en el convenio regulador, de forma similar a una guarda y custodia compartida; d) cuando en verano de 2007 tuvo que cerrar los videoclubes, pacta con la demandada la reducción de la pensión alimenticia a 300 ?. 3) Oponiéndose a estas pretensiones la demandada, la sentencia de instancia, salvo en extremos relativos al régimen de visitas, desestima la demanda al considerar que la prueba practicada (en especial la pericial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado) aconsejan no variar el actual régimen de guarda y custodia de las hijas aún menores de edad, siendo ese el deseo de éstas y la medida que mas les beneficia. 4) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante en cuyo petitum solicita que, con su revocación, se acuerden las modificaciones solicitadas en la demanda, si bien la guarda y custodia compartida se solicita solo respecto de la hija Araceli (de ocho años), al exponer que Ismael ya ha alcanzado la mayoría de edad y respecto de Eugenia (de 17 años) se ha dejado sin efecto el régimen de visitas quedando éste constituido por los acuerdos entre padre e hija. Se fundamenta el recurso en error en la valoración de la prueba al considerar que el informe pericial desaconseja la guarda y custodia compartida en base a criterios erróneos e incurriendo en contradicciones pues a su vez afirma que ninguno de los hijos muestra preferencias de convivencia con uno u otro progenitor, y dándose así los requisitos legales para que proceda acordarse la guarda y custodia compartida, la sentencia infringe la reiterada doctrina jurisprudencial interpretadora de los artículos 92. 8 y 9 CC .



SEGUNDO .- La resolución de este recurso ha de iniciarse recordando que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia de divorcio, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos de modificación de medidas debe la Sala reiterar una primera consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción. A partir de esta doctrina, el recurso debe ser desestimado pues, limitándose la pretensión recurrente y su fundamentación a que se acuerde la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores de la hija menor Araceli (nacida el NUM000 de 2003), en la demanda iniciadora de la litis se alegaba como único cambio de circunstancias a fin de que se procediera a la modificación del régimen de custodia, que las relaciones entre el padre con los hijos (fundamentalmente con Ismael y Eugenia , de 17 y 15 años respectivamente) son flexibles y mucho mas amplias que las establecidas, y siendo éstos los términos en que en la demanda se planteaba la modificación, la misma resulta improsperable ab initio pues ya en el convenio regulador de 15 de Diciembre de 2005 precisamente se establecía que los hijos y el padre se relacionarían de forma fluida, amplia y flexible y solo en caso de desacuerdo regiría el régimen de visitas que se establecía, de forma que las circunstancias relatadas en la demanda, lejos de constituir una modificación de otras anteriores, implican la correcta ejecución de éstas, siendo doctrina unánime que los cambios propios del mero transcurso del tiempo, como puede ser que los hijos se vayan haciendo mayores, no constituye per se cambio de circunstancias. A mayor abundamiento, el artículo 92.8 CC establece la posibilidad del establecimiento de una guarda y custodia compartida con unas fuertes restricciones, al establecer que se acordará excepcionalmente y cuando sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, lo que significa que aunque pudiera ser beneficioso para el menor ese sistema no se acordaría si no es la única forma en que se logra ese beneficio, esto es, la norma general contenida en dicho precepto es que la guarda y custodia se mantiene a favor de un solo de los progenitores a no ser que, excepcionalmente, la única forma en que se consigue el favor filli es a través de la compartida entre ambos progenitores, sistema que por tanto se establece como subsidiario, y para tan trascendental cambio en la vida de la menor que se solicita en la demanda (en esos momentos tiene seis años), resulta que ni tan siquiera se alude a lo que la menor piensa u opina sobre ese cambio, ni a las razones por las que ese cambio puede resultarle beneficioso, con olvido absoluto de que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, y la prueba pericial practicada demuestra finalmente lo infundado de esta demanda al recoger que la menor Araceli se encuentra bien con ambos progenitores y es feliz con el actual sistema de convivencia sin querer cambiarlo.



TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de D. Cristobal contra la sentencia dictada el 15 de Septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el procedimiento de modificación de medidas nº 852/11 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/