Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 238/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE ESTEPONA

JUICIO DE MENORES N.º 986/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 238/12

SENTENCIA N.º 329/13

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a 29 de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores N.º 986/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Estepona, sobre Medidas Hijos Menores, seguidos a instancia de Doña Guadalupe , representada en la instancia por la Procuradora Doña Patricia Marta Merida Ortiz y defendida por el Letrado Don Juan Uribe Ramírez, contra Don Pablo Jesús , representado en el recurso por el Procurador Don José Luis López Soto y defendido por el Letrado Don Gustavo Pimentel Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Estepona dictó Sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 , en el Juicio de Menores N.º 986/10 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así : 'ESTIMO la demanda interpuesta por de DÑA. Guadalupe contra D. Pablo Jesús y ACUERDO fijar como medidas personales y patrimoniales de las partes respecto de su hijo menor las siguientes: La patria potestad de Emilio se ejercerá por ambos progenitores conjuntamente. La guardia y custodia se atribuye a la madre Dña. Guadalupe .

Se establece para el padre D. Pablo Jesús el régimen de visitas siguiente: Un día de visita a la semana coincidente con el descanso del padre, pudiendo ser de dos días la semana que el mismo descanse además el domingo, con la obligación por parte del padre de informar a la madre de cuáles son esos días tan pronto como tenga conocimiento de ello. En tales días, D. Pablo Jesús recogerá a Emilio del centro escolar al finalizar las clases o actividades extraescolares que tenga, reintegrándolo al centro al día siguiente al comienzo del horario escolar- si es día lectivo-, o al domicilio materno a las 21 horas-si no lo es. Cuando el día de descanso no sea lectivo, lo recogerá en el domicilio materno a las 9 horas y lo reintegrará en dicho domicilio al finalizar el día de descanso a las 21 horas.

Las semanas en que el descanso sea de dos días consecutivos, domingo y otro, el padre recogerá el primer día al niño a las 9 de casa de la madre- si el día no es lectivo- o la salida del colegio- si lo es-, y lo reintegrará al día siguiente al comienzo del horario escolar- si el día es lectivo- o las 21 horas en el domicilio materno- si no lo es.

En caso de enfermedad u otra circunstancia excepcional, el padre podrá visitar al hijo en el domicilio materno. El menor además podrá comunicarse telefónicamente con el padre siempre que quiera.

La madre habrá de comunicar al padre el domicilio en que reside con el hijo, si es que el mismo no es el que consta en el contrato de alquiler aportado.

En cuanto a las vacaciones, habrán de acomodarse al calendario laboral del padre. En estos periodos, el hijo permanecerá con el padre, manteniendo los hábitos y horarios del hijo cuando el mismo siga en periodo lectivo. Para las vacaciones de Navidad, se continuará con el régimen de visitas semanales antes fijado, pero teniendo en cuenta que si el padre ha disfrutado del hijo Nochebuena y Navidad, en Nochevieja y Añonuevo estará con la madre- aunque coincida con descanso del padre-, y Reyes volverá con el padre; al año siguiente, el orden se invertirá. En Semana Santa, el régimen de visitas será el semanal normal fijado.

Para el caso de que la madre comience a trabajar de manera estable, las vacaciones de verano se repartirán por acuerdo entre ambos progenitores y a falta del mismo, se dividirán en dos periodos alternativos cada año, siendo el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares al 31 de julio, ambos incluidos y el segundo del 1 de agosto al día previo al comienzo del curso escolar.

- D. Pablo Jesús habrá de abonar en concepto de pensión la cantidad de 400 euros mensuales, revisándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, que deberá ingresar los primeros cinco días del mes en la cuenta que Dña. Guadalupe designe. Los gastos extraordinarios se abonarán por ambas partes por mitad.

- El perro quedará en compañía de su propietario, D. Pablo Jesús , sin perjuicio de que en aquellas ocasiones en que, por viajes o cualquier otro motivo el mismo no pueda atenderlo, lo llevará al domicilio del hijo.

- La vivienda común queda en poder del demandado que habrá de abonar todos los gastos y la cuota hipotecaria sin derecho a reintegro hasta que se venda. La actora tiene un plazo de dos semanas para recoger sus efectos personales y los de su hijo, lo cual deberá permitirles el demandado.

Todo ello sin expresa imposición de costas . '( sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, admitida la documental aportada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia establece medidas en favor del menor Emilio , nacido fruto de la relación de convivencia, mantenida entre Doña Guadalupe y Don Pablo Jesús y entre ellas acuerda establecer , a cargo del padre y en favor del menor, que queda bajo custodia materna, una pensión alimenticia en cuantía de 400 euros al mes, fijándose además la forma de abono y las bases de su actualización; pronunciamiento éste que es objeto de recurso de apelación por parte del obligado, al considerar que la cuantía alimenticia establecida , no guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia ,en relación con su capacidad económica, considerando como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 280 euros mensuales. Expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 que: ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad '. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin poderse perder de vista que la madre guardadora carece de ingresos, hecho éste no controvertido, y que el padre va a permanecer en el uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo madre e hijo procurarse otra donde residir, considera esta Sala que la suma establecida en la Sentencia, contrariamente a lo expresado por el apelante, guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, y en su determinación se han tenido en cuenta los ingresos que en la actualidad percibe el recurrente, así como los gastos a que ha de hacer frente, y las necesidades del menor, debiendo señalar al recurrente que la determinación de la cuantía alimenticia corresponde al tribunal sentenciador cuyo criterio no pueden las partes sustituir eficazmente por el suyo propio ( T.S. 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).



SEGUNDO..- El pronunciamiento relativo a los gastos derivados de la vivienda que fue familiar y cuyo uso y disfrute se ha atribuido por acuerdo de los litigantes al señor Pablo Jesús ,. al margen de ser tal atribución fruto del acuerdo alcanzado por ambos litigantes , es lo cierto que dicho pronunciamiento ha de ser revocado por cuanto que la medida en cuestión , es decir la referida a los gastos de la vivienda común , así como la relativa a la posesión del perro, son absolutamente extrañas al procedimiento que nos ocupa, cuyo ámbito , como claramente se colige del artículo 748.4ª de la L.E.C ., es la adopción de medidas relativas a guarda y custodia a favor de hijos menores, o alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre de hijos menores, quedando , en consecuencia, al margen del mismo todas las cuestiones de índole patrimonial que puedan surgir entre los progenitores del menor y entre ellas cabe incluir, claro está, las relativas a los gastos de mantenimiento de los bienes comunes o los relativos a la tenencia o posesión de animales y otros semovientes, sobre cuya materia no deben decidir los tribunales de justicia de familia, por ello, ambos pronunciamientos deben ser revocados, si bien no en el sentido pretendido por el recurrente, sino en el expuesto , y ello , sin perjuicio de los acuerdos extrajudiciales que sobre tales particulares puedan alcanzar ambos litigantes.



TERCERO .- Estimado en parte el recurso de apelación, conforme al artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede hacer especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pablo Jesús frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Estepona, en los autos de Menores N.º 986/10 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos relativos a la posesión del perro y el relativo a los gastos y cuota hipotecaria de la que fuera vivienda familiar, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/