Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 262/2012 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 1 DE ANTEQUERA.

AUTOS MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 604 DE 2008.

ROLLO DE APELACION CIVIL NÚM. 262 DE 2012.

SENTENCIA NÚM. 454/2013

ILTMOS. SRES

PRESIDENTE

Dª. Inmaculada Suárez Barcena Florencio

MAGISTRADOS

Dª. Soledad Jurado Rodríguez

D. José Calvo González.

En Málaga a 29 de julio de Dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Sexta de esta Audiencia, los Autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm. 604 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Antequera, seguidos a instancia de Dª Alejandra , representada en la alzada por la Procurador Dª. María José García García y asistida del Letrado D. Alejandro Iriso Ruiz, frente a D. Evaristo , representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Elsa Berros Medina y asistido del Letrado D. Modesto De la Rosa Aragón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Fue parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Antequera dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 , en los autos de los que este rollo dimana, a la que correspondió el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas instada por Dª Alejandra frente a D. Evaristo , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas en el sentido de suspender el régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio. Todo ello, sin perjuicio de que si el padre quiere n en cualquier momento restablecer la relación y comunicación con su hija pueda acudir al procedimiento conrrespondiente cn la finalidad de que se pueda modificar las medidas acordadas en la presente resolución. Las medidas adoptadas sustituirán a cualesquiera otras que con anterioridad se hayan acordado. Todo ello sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal D. Evaristo , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario habiendo formulado el Ministerio Fiscal asimismo impugnación y adhesión parcial al recurso, remitiéndose los Autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de diciembre pasado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia. Igualmente habiendo sido notificado a las partes, a los pertinentes efectos de recusación, el cambio del Ponente, no mostrando oposición la parte apelante ni apelada, de donde en la tramitación de este recurso han quedado observadas todas las requeridas formalidades legales correspondientes a los de su clase. Actuó como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Calvo González, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la asistencia letrada del apelante se solicita la íntegra revocación de la resolución instancia en punto a modificar el pronunciamiento sobre suspensión del régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio paa mantener el régimen de visitas preexistente, instando con carácter alternativo su modificación únicamente en el aspecto relativo a la pernocta de la menor. De contrario se combaten los argumentos del recurrente instando la confirmación con base a sus propios y acertados fundamentos de la sentencia objeto de apelación Por el Ministerio Fiscal se formula impugnación a la pretensión revocatoria principal y adhesión parcial al recurso para instar una modificación progresiva limitada a las pernoctas.



SEGUNDO.- En congruencia con lo dispuesto por el art. 752 de la LEC , sobre facultad de los tribunales de decidir en punto a procedimientos en materia de familia lo más adecuado para los menores al margen de las concretas pretensiones de las partes en el procedimiento, ha señalado el TC que constituye 'un estatuto indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional' ( STC 141/2000 de 29 de mayo ) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia ( ATC 127/1986, de 12 de febrero ) que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional' ( STC 217/2009, de 14 de diciembre ) y que, en consecuencia, faculta al tribunal para resolver ex officio sobre todo lo concerniente a los menores ( STC 4/2001, de 15 de enero ). Siendo así, tiene declarado nuestro TS la prevalencia del superior interés de los menores 'incluso por encima del de sus progenitores' ( STS 719/ 2003, de 9 de julio ), concepto éste al que dota de características de orden público convirtiéndolo en principio de necesaria observancia para jueces y tribunales ( STS 614/2009, de 28 de septiembre ).



TERCERO.- En el plano jurídico-internacional, el interés superior del menor apareció por primera vez en el Preámbulo d la Convención de La Haya de 1980 (Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980), expresando allí que se trata de un estándar jurídico, es decir un 'límite de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo y ceñido a las contingencias particulares', cuya naturaleza jurídica corresponde a la de un principio o regla aplicable, que en forma clara define como 'media de conducta social correcta', luego también utilizado por la teoría jurídica alemana como 'instrumento de resolución de conflictos', donde acotado un determinado conflicto de intereses en el que se halle inmerso el niño o joven se le toma como directriz fundamental la prioridad del interés del menor sobre cualquier otro, rechazando puntos de vista ajenos. Han seguido esta línea posteriores instrumentos jurídicos de derecho nacional y también otros de ámbito internacional; así, la LO 1/19996, de 16 de enero, de Protección Jurídica del Menor, parcialmente modificativa del CCv. y la LEC, inspirándose en diversos Convenios y Tratado Internacionales, como la Convención de Derechos del Niño, de la ONU, de 20 de noviembre de 1898, convenio ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92).



CUARTO. - A resultas de lo anterior, esta Sala insiste con especial acento en considerar el interés superior de los menores sobre cualquier otro que se estime legítimo, así igualmente de acuerdo con la amplia jurisprudencia del TS reunida, entre otros, por SSTS de 2 de mayo de 1983 , 12 de febrero de 1992 y 21 de julio de 1993 .



QUINTO.- Entiende así esta Sala por tanto que debe limitar su examen únicamente a verificar si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez ha aplicado correctamente el principio de protección del dicho interés ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , entre otras ). Y es conclusión que el favorecer las relaciones de la menor con su padre D. Evaristo , progenitor no custodio, convergen en el interés de la menor, siendo así que el régimen de visitas establecido en medidas definitivas cuidaba que las relaciones entre ambos se llevaran a efecto mediante un régimen de visitas que incluía la pernocta de la menor. No obstante, aprecia esta Sala la imposibilidad sobrevenida por circunstancias ajenas a la voluntad del padre, desplazado a otra localidad alejada del domicilio de la menor, y que por la extrema precariedad económica que afronta no dispone de oportunidad ni medios para cumplir con dicho régimen, como hiciera en una etapa precedente, durante la cual en absoluto consta que el contacto y relación del padre con la menor haya derivado en perjuicio de ésta.



SEXTO.- Dispone el art. 3 de la Conveción de los Derechos del Niño la salvaguarda de la relación paterno-filial constituye un derecho que no sólo actñua en favor del progenitor no custodio sino que primordialmente pertenece al menor. Así considerado, la acordada suspensión del régimen de visitas correspondiente al padre no sólo equivaldría en la práctica a una absoluta e injustificada privación de cualquier tipo de relación entre el apelante y su hija, sino una lesión presumiblemente irreparable hacia ésta.

SEPTIMO.- En la finalidad primordial de armonizar del mejor modo posible, dentro de las singulares circunstancias que en la actualidad presentan para el padre serias dificultades físicas y económicas para asegurar de forma real y efectiva la satisfacción del derecho de la menor conforme al régimen de visitas preexistente, esta Sala estima que dicho régimen debe experimentar una modificación, pero no tan sustancial como la acordada por la instancia, sino en coincidencia con la pretensión alternativa del apelante, concordante con la propuesta del Ministerio Fiscal en su adhesión parcial a la apelación, alcanzar a un modelo progresivo sin pernoctas en horas comprendidas entre 10 a.m. y 14 p.m., en fines de semana alternos, conjurando cualquier inseguridad para la menor y por extensión su progenitora custodia, estableciendo una obligación de preaviso del padre para el caso de que pueda desplazarse para visitar a la menor.



SEXTO.- De lo anterior fácilmente cabe inferir la acogida de los recursos de apelación y adhesión probados contra la resolución de instancia. De conformidad con lo establecido en el art. 398 y 394.1 de la LEC , la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia correponderrá la parte apelante sólo en el supuesto de que todas sus pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación probado por la Procuradora Dª. Elsa Berros Medina y asistida del Letrado D. Modesto De la Rosa Aragón, en nombre y representación de D. Evaristo , y de la adhesión parcial a dicho recurso formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Antequera dictada en los autos de referencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida; así ahora estableciendo como establecemos la modificación del régimen de visitas del progenitor no custodio para que en conformidad a un modelo progresivo y sin pernoctas pueda ejercitarse en horas comprendidas entre 10 a.m. y 14 p.m., en fines de semana alternos, asimismo estableciendo obligación de preaviso por aquél a la progenitora custodia para el caso de que pueda desplazarse para visitar a su hija menor, y todo ello sin expreso pronuciamiento acerca de las costas procesales que hubieren podido devengarse en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, una vez firme, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de instancia interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.