Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 279/2012 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 157/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 279/12

SENTENCIA N.º 265/13

ILMAS. SRAS.

Presidente

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas.

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA MARÍA JOSÉ TORRES CUELLAR

En la ciudad de Málaga a dos de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 157/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de D. Eloy , representado en la instancia por el Procurador Don Ángel José Fernández Bernal y defendido por la Letrada Dña. M.ª Luisa Gutiérrez Santos, contra Dña. Leticia , representada en el recurso por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado Don David Hergueta Gutiérrez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 , en el juicio de Divorcio n.º 157/11, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' F ALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Eloy contra D/ª Leticia , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, ratificando como medidas definitivas las acordadas en el proceso de separación seguido entre las partes y que estén en vigor con las siguientes modificaciones: a) Se declara extinguida la pensión alimenticia en favor de la hija Rosana desde la fecha de esta sentencia.

b) El uso de la vivienda que fue familiar se atribuye por periodos alternos de 6 meses a cada uno de los exconyuges desde el día uno de noviembre próximo comenzando por la demandada. Cada parte abonará los gastos ordinarios que correspondan a su periodo, y las extraordinarias o anuales por mitad o en proporción a su periodo de ocupación.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 2 de mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, además de declarar la disolución, por divorcio, del matrimonio que en su día contrajeran D. Eloy y Dña. Leticia , previamente separado en virtud de Sentencia de 24 de octubre de 2005 , declara extinguida la pensión alimenticia que venía establecida a favor de la común hija de ambos litigantes Leticia y ello desde la fecha de la sentencia, e, igualmente, acuerda que el uso de la vivienda familiar, lo sea en favor de ambos litigantes, por períodos alternos de seis meses a cada uno de ellos, desde el día 1 de noviembre de 2011, comenzado por la Sra. Leticia , debiendo abonar, cada parte, los gastos ordinarios durante el períodos de uso correspondiente y los extraordinarios o anuales por mitad o en proporción al período de ocupación, todo ello sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la demandada, a través, de su representación procesal.



SEGUNDO.- Se alega por la parte apelada la inadmisibilidad del recurso de Apelación formulado de adverso por infracción del artículo 459 de la LEC , en relación el artículo 456.1, siendo lo cierto que esta alegación , apoyada en la infracción de los preceptos que señala la apelada, ha de ser rechazada de plano, en la medida que una somera lectura del escrito de interposición del recurso, permite colegir, que no se basa el mismo en infracción procesal de tipo alguno, ni de garantías procesales, que es a lo que se refiere el artículo 459 de la LEC , sino en la disconformidad de la apelante, frente a las medidas acordadas en Sentencia y ello como motivo de fondo, por lo que ciertamente no concurre la causa de inadmisibilidad alegada; no mereciendo la cuestión, por su obviedad , de mayores consideraciones.



TERCERO.- El primer motivo de disconformidad de la recurrente es el relativo al pronunciamiento que acuerda extinguir el derecho alimenticio que en favor de la común hija de ambos litigantes, hoy mayor de edad, venía establecido desde que se dictara la Sentencia de separación en 24 de octubre de 2005 , y ello por considerar la recurrente que la hija precisa de dichos alimentos en la medida que vive en compañía de ella, ha tenido dos hijos, y, en consecuencia se ve obligada la recurrente, no solo a sostener a la hija, sino también a los nietos, cuando además el padre obligado, ha dejado de abonar la pensión alimenticia que venía establecida a favor de la hija. Pues bien, el que el padre obligado haya dejado de abonar los alimentos que en favor de la hija común viniesen a establecidos desde el procedimiento de separación, no constituye motivo alguno en orden a revocar el pronunciamiento extintivo de dicha prestación económica, ya que dicha circunstancia, a lo que puede dar lugar, en todo caso , es al inicio del correspondiente procedimiento de Ejecución, pero no a fundamentar un pronunciamiento que mantenga tal prestación económica, pese a concurrir nuevas circunstancias que autorizan su extinción. En efecto, al tiempo del dictado de la Sentencia de Separación, la hija, Debora , nacida el día NUM000 de 1992, no solo era menor de edad, sino que se encontraba en período de obligada escolarización, viviendo en compañía de su madre, y por tanto, de forma absolutamente dependiente de sus progenitores, y sin haber culminado su formación, ni alcanzado vida independiente; sin embargo, en la actualidad, tales circunstancias se han visto sustancialmente alteradas, pues Debora , no solo hace tiempo que superó la mayoría de edad, circunstancia esta que por sí sola no bastaría para extinguir el derecho alimenticio, si no que, hace tiempo que constituyó ella misma su propia familia, al tener una pareja estable, de la que han nacido dos hijos, habiendo pues culminado su formación, viviendo en compañía de su madre, por carecer de otra vivienda donde residir en compañía de su propia familia, necesidad habitacional esta que en las circunstancias actuales, no justifica el seguir percibiendo un derecho alimenticio que se fijó en un proceso matrimonial en atención a su minoría de edad y a la dependencia respecto de sus progenitores por encontrarse en período de formación, ni aún por el hecho de tener dos hijos, pues la obligación alimenticia para con los mismos no es de los abuelos, si no de los progenitores, es decir, de Debora , y de su pareja o padre los menores, ni por el hecho de los avatares que sufra o pueda sufrir en el futuro la convivencia como pareja de Debora y del padre de sus hijos, pues Debora es persona que ya ha formado o constituido su propio grupo familiar, y si precisa alimentos para subsistir, podrá promover el procedimiento autónomo de alimentos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil frente a ambos progenitores que serían los obligados y en relación a sus hijos, el correspondiente procedimiento de Menores frente al padre de los mismos, pero no, pretender, en base a las circunstancias que alega la apelante, mantener un derecho alimenticio fijado en el previo proceso de separación matrimonial atendiendo entonces a la concurrencia de circunstancias sustancialmente distintas, a las que concurren en el momento actual.



CUARTO.- Es igualmente motivo de disconformidad de la parte apelante el pronunciamiento que acuerda modificar la medida de uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, que la Sentencia separación, que aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes, atribuyó a la esposa en atención a que era ella la que iba a quedar con la custodia de la hija Debora , entonces menor de edad, disponiéndose, por el juzgador, en atención a que Debora es mayor de edad y ha constituido su nueva familia , un uso alternativo de la vivienda familiar entre ambos litigantes por período de seis meses cada uno de ellos, medida esta que solo la prohibición de la reformatio in peius impide revocar, ya que esta Sala, en supuestos similares en los que es indudable la concurrencia de circunstancias que impiden mantener en atribución del uso de la vivienda familiar en favor de hijos menores y del progenitor custodio en atención al ejercicio de tal custodia, como es el caso, en que Debora , no solo es ya mayor de edad, si no que ha culminado su formación, y ha constituido su propio grupo familiar , lo que viene decidiendo no es atribuir a ambos cónyuges el uso alternativo de la vivienda, si no, todo lo contrario , no hacer atribución alguna de uso, pues, al tener la vivienda en cuestión, el carácter o condición de bien común de ambos litigantes, su destino natural es el de su liquidación, destino que, ciertamente, se ve dificultado, en cierta medida, ante esa distribución alternativa del uso acordado en Sentencia, por lo que el motivo de apelación articulado, nunca habría sido acogido por la Sala como pretende la recurrente, pues, ciertamente, la hija común, como se ha expuesto, es independiente de sus progenitores, es mayor de edad y ha formado su propio núcleo familiar, por lo que su necesidad habitacional y la de sus hijos no puede satisfacerse mediante el mantenimiento de una medida de uso de la vivienda familiar propiedad de los padres, fijada en un proceso matrimonial y en circunstancias absolutamente diferentes, sino, en todo caso a través de los correspondientes procedimientos de alimentos frente a ambos progenitores, y de menores frente al padre de sus hijos. Por otra parte el que el señor Eloy no haya llevado a cabo el pago del cincuenta por ciento de la carga hipotecaria del domicilio familiar, tal y como se acordó en el previo proceso de separación, no constituye motivo alguno a considerar en orden al mantenimiento de la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la recurrente, que olvida que tal uso no le fue atribuido a ella, si no a la menor hija, en atención a su minoría de edad, y a ella, pero en cuanto que progenitora custodia, como ordena el artículo 96, porque, tales impagos, de ser ciertos, deberán, en todo caso, ser considerados a la hora de liquidar el régimen económico matrimonial de los litigantes. Siendo por último de señalar a la recurrente que el criterio del cónyuge más necesitado de protección al que se refiere el artículo 96 del Código Civil para los supuestos de ausencia de hijos, o cuando habiéndolos, sean independientes, solo es de aplicación cuando la vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, como claramente se colige de la expresión '... al cónyuge no titular...' que emplea el legislador, y además, ello, no con carácter indefinido, sino por tiempo prudencial, y, en el caso de autos, es claro que la vivienda que constituyó el domicilio familiar no es privativa de ninguno de los litigantes, sino ganancial, y por tanto, su destino natural es el de su efectiva liquidación, liquidación que cualquiera de los litigantes puede promover cuando tenga por conveniente. Razones las expuestas que, en definitiva, y aún no compartiendo la Sala, la solución ofrecida en la sentencia en cuanto al uso del domicilio familiar, conducen a la desestimación del motivo de apelación.



QUINTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Dña. Leticia , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 157/11 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.