Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 294/2011 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1353/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 294/11

SENTENCIA Nº 523/13

ILMAS. SRAS.

Presidente

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

En la ciudad de Málaga a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1353/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Marbella, sobre resolución contractual, seguidos a instancia de D. Juan Miguel , representado en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxo Narváez y defendido por el Letrado Don Jacobo Romero del Corral, contra MARBELLA VISTA GOLF, S.L., representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas y defendido por el Letrado Don Luis M. Sánchez Pérez; y contra BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A. representada en el recurso por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado D. Luis Mª Ximénez de Embun López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Marbella dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 en el juicio Ordinario núm. 1353/09, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO .- ESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. JOSE MANUEL ROSA SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Juan Miguel frente a MARBELLA VISTA GOLF Y BANCO POPULAR HIPOTECARIO, declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha de 18 de marzo de 2004 y condenando a ambas partes demandadas solidariamente a devolver a la actora la cantidad entregada a cuenta del precio y avalada de 100.517, 14 euros, incrementada con los intereses legales, computados a partir de las fechas respectivas de entrega de las cantidades a cuenta, a determinar en ejecución de sentencia y hasta su completo pago.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Dª INMACULADA SÁNCHEZ FALQUINA en representación de MARBELLA VISTA GOL SL, absolviendo a D. Juan Miguel de los pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por la Procuradora Dª Inmaculada Sánchez Falquina en nombre y representación, respectivamente, de Marbella Vista Golf S.L. y Banco Popular Hipotecario S.A., que interpusieron los recursos en plazo y forma, de los que se dio traslado a las otras partes, presentado la demandante escrito de oposición a dichos recursos, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 18 de Junio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente litigio presenta gran similitud con el resuelto por STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 y con otros recursos también recientemente resueltos por el Tribunal Supremo en aplicación de los mismos criterios jurisprudenciales (STS de 6, 11 y 20 de marzo, y las nº 398, 399, 400 y 401 de 10 junio, todas de 2013), habida cuenta que en todos ellos se encuentran afectadas viviendas de la misma promoción (Santa María Green Hills), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy apelante (Marbella Vista Golf, S.L.), en cuyos contratos de compraventa constan idénticas estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega -el mismo en todos los casos, prórroga incluida-, concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular). De la doctrina fijada por la referida STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado. La posterior STS de 11 de marzo de 2013 abunda en estos mismos criterios con relación a un supuesto esencialmente idéntico, y añade, en lo que aquí interesa, y en síntesis, (i) que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009 se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que en este caso la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; (ii) que la obligación de entrega del promotor- vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; (iii) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras- , como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y (iv), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad. Aplicando esta doctrina a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo en que se formuló la demanda iniciadora de esta litis es esencialmente idéntica a la analizada en las referidas Sentencias del Tribunal Supremo, también ahora debe reputarse la falta de licencia de primera ocupación como incumplimiento esencial del vendedor, una vez probada la existencia de iniciativas de la Administración tendentes a poner de manifiesto el incumplimiento de normas urbanísticas que podían impedir su definitiva concesión, sin que, por el contrario, la parte promotora acreditara en su momento -como era su deber en atención a las reglas que disciplinan la carga probatoria y el principio de facilidad probatoria- que la falta de licencia de primera ocupación obedeciera a una simple demora, y no, por lo que se ha dicho, a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento. Esta tesitura, ya analizada en las anteriores sentencias sobre viviendas de la misma promoción, ampara la pretensión resolutoria de la parte compradora pues el previo incumplimiento de la parte vendedora abocó a la compradora a una situación de incertidumbre y de razonable frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar -ratificada por la no obtención de dicha licencia durante todo este tiempo- que justifica que pudiera liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio. La apreciación del carácter esencial del citado incumplimiento es suficiente para amparar tanto la pretensión resolutoria del contrato privado de compraventa suscrito como la de condena a la restitución de las sumas entregadas, más intereses, y, a su vez, también convierte en innecesario el examen de los restantes motivos de apelación.



SEGUNDO.- Estimándose por la sentencia de instancia la demanda dirigida también frente a Banco Popular Hipotecario S.A., en base al aval suscrito con la promotora al amparo de la Ley 57/1968, el primer motivo integrador del recurso de apelación formulado por dicha codemandada debe correr la misma suerte desestimatoria que el recurso formulado por la promotora pues basándose en la inexistencia de incumplimiento por la vendedora por la falta de licencia de primera ocupación, dicha cuestión ya está resuelta en los anteriores fundamentos conforme a la doctrina jurisprudencial mas reciente. El segundo lugar, se alega por dicha apelante que en todo caso existe cosa juzgada entre el anterior procedimiento de ejecución y el presente declarativo, y, entrando a resolver sobre esta cuestión, el artículo 3 de la Ley 57/1968 dispone en su primer párrafo, por lo que a este caso resulta de aplicación, que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiese tenido lugar, el comprador podrá optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el interés anual; y ya en el segundo párrafo se establece una acción distinta, cual es la ejecutiva a dirigir exclusivamente contra el asegurador o avalista (no frente a la vendedora) para exigir la entrega de las cantidades a que el comprador tuviera derecho, estableciéndose en el tercer párrafo que lo regulado en los dos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al comprador con arreglo a la legislación vigente. Según indica en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos, y conforme a esta visión, según el artículo 222, la cosa juzgada de las sentencias firmes excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, de tal forma que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Sobre la eficacia de cosa juzgada que pueden desplegar los juicios ejecutivos respecto de los declarativos posteriores, es doctrina Jurisprudencial consolidada ( STS 29 Julio 1998 , 26 Noviembre 2001 , y 31 de Enero de 2008 ), la que lo sintetiza en los siguientes puntos: 1º) La cuestión se resolverá en cada caso, según las posibilidades de defensa concedidas en el juicio ejecutivo ( STS 26 de mayo de 1988 ), 2º) No cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el juicio ejecutivo (aparte de otras, STS 26 Octubre 1953 , 2 Mayo 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 a 'sensu contrario ', 17 de marzo de 1989 , 24 Noviembre 1993 y 15 de julio de 1995 ); 3º) No se produce cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas (entre otras, STS 9 Abril de 1985 , 16 de septiembre de 1988 , 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 ), o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión ( sentencias de 8 de junio de 1968 , 20 de febrero de 1976 , 9 de febrero de 1977 y 15 de octubre de 1991 ); 4º) Están excluidos de la cosa juzgada los hechos acaecidos con posterioridad al juicio ejecutivo y no contemplados en el mismo (aparte de otras, sentencias de 26 de mayo y 16 de septiembre de 1988 ); 5º) Por regla general, la cosa juzgada no abarca la existencia, certeza y legitimidad del derecho reclamado (así las sentencias de 23 de diciembre de 1988 , 17 de noviembre de 1960 , 8 de octubre de 1983 y 29 de mayo de 1984 ). Atendida tal doctrina jurisprudencial, este segundo motivo recurrente debe ser rechazado porque de la simple lectura del auto recaído en apelación en el procedimiento de ejecución anteriormente entablado exclusivamente frente a la entidad bancaria avalista, no se despachó ejecución por motivos meramente procesales, como lo reconoce expresamente la anterior en su escrito de contestación a la demanda, de ahí que, en aquel procedimiento de ejecución no fueron debatidos ni abordados las cuestiones de fondo en base a las que ha resultado condenada en este procedimiento declarativo dicha entidad apelante. Como tercer argumento recurrente se alega la caducidad del aval en cuanto que el plazo para reclamarlo expiraba el 31 Agosto de 2006, argumento que también resulta improsperable pues nada se alega sobre la caducidad del aval en el escrito de contestación a la demanda formulada por la ahora apelante, planteándose ex novo en este recurso, y el artículo 456.1 LEC define y delimita el recurso de apelación como aquel en virtud del cual podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Procuradora Dª Inmaculada Sánchez Falquina en nombre y representación, de Marbella Vista Golf S.L. y Banco Popular Hipotecario S.A. contra la sentencia dictada el cinco de Noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 1353/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a las recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-