Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 302/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE DIVORCIO N.º 199/11.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 302/12 .

SENTENCIA N.º 347/13.

Ilmas. Sras.

Presidente.

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas.

D.ª Soledad Jurado Rodríguez

D.ª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 199/11 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos, sobre disolución del vinculo conyugal, seguidos a instancia de Don Alfonso , representado en el recurso por el procurador Don Juan Antonio Carrión Calle y defendido por el Letrado Doña Maria del Carmen Rodríguez Mañas , contra Doña Flora , representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa Cañada y defendida por la Letrada Doña Maria Dolores Fernández Muñoz , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 21 de octubre de 2011 , en el Juicio de Divorcio N.º 199/11 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO interpuesta por D. Alfonso , representado por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres y asistido de Letrada Doña María del Carmen Rodríguez Mañas, contra DOÑA Flora , representada por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y asistido de Letrada Doña María Dolores Fernández Muñoz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCION EL MATRIMONIO celebrado en Málaga el día 05/01/85 con todos los efectos legales inherentes a dicha resolución contemplados en el Fundamento de Derecho Segundo de ésta sentencia, que se da por reproducido, y acordándose las medidas siguientes: Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a la madre y a la hija menor Rosa , así como a Adelaida que vive con ellas.

Se establece la guarda y custodia de Rosa a la madre, con un derecho de visitas de la menor hacia su padre amplio y flexible. En su defecto se establece un régimen de visitas mínimo de un domingo al mes, desde las 11 horas en que deberá acudir Rosa al domicilio de su padre, que está en la planta de abajo, hasta las 20 horas, en que ella misma subirá a su casa, en el piso de arriba.

Se establece una pensión de alimentos de 150 euros para Rosa y otros 150 euros para Adelaida , que deberá abonar el padre con arreglo a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo, dándose por reproducido el mismo, incluidos los apercibimientos. Los gastos extraordinarios seguirán abonándose por mitad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de junio de 2012 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la Instancia , estimando en parte la demanda formulada por Don Alfonso , además de declarar la disolución por Divorcio del matrimonio que en su día contrajera el mismo con la demandada, Doña Flora , mantiene la guarda y custodia de la menor de las tres hijas habidas en el matrimonio, Rosa en beneficio de la madre, tal y como se establecía en la previa sentencia de separación de 21 de julio de 2003 y se mantenía en la posterior de 30 de Julio de 2008 recaída en los autos de Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo N.º 650/08, manteniéndose la Patria Potestad compartida por ambos progenitores e igualmente el uso y disfrute por madre e hijas con ella convivientes , Rosa y Adelaida , del que fuera domicilio familiar, uso que ya les fue atribuido en aquellas resoluciones, si bien acuerda reducir la cuantía alimenticia que en favor de las dos de las tres hijas habidas, se estableciera en la Sentencia de modificación, en la cual se extinguía el derecho alimenticio que venía reconocido en favor de la mayor de las hijas , estableciéndolo en la suma de 150 euros mensuales a favor de cada una de ellas, y la obligación, que se mantiene, de ambos progenitores de abonar al cincuenta por ciento, los gastos de índole extraordinaria que puedan generar ambas hijas, modificándose, el régimen de visitas del padre para con la menor de las hijas, que deja a la voluntad de la hija y , en su defecto, establece un mínimo de un Domingo al mes en que Rosa deberá acudir al domicilio del padre, sito en la planta baja del edificio donde se ubica la vivienda familiar, desde las 11 horas a las 20 horas y todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el actor, Don Alfonso , a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Dejando al margen el mero error material de trascripción que la juzgadora comete en la Sentencia al referirse a la previa Sentencia de separación como dictada en 2002, cuando la realidad es que lo fue en 21 de Julio de 2003 , en la medida que ninguna trascendencia tiene en orden a resolver las cuestiones planteadas en esta alzada y que se trata de mero error material susceptible de ser rectificado en cualquier momento, y que por tanto puede serlo en esta resolución, así como también los consejos y recomendaciones que la juzgadora de instancia ofrece a los litigantes, excediéndose con ello de las funciones propias de un juzgador, que tampoco son de considerar en orden a resolver las cuestiones litigiosas, y, por último, las quejas expresadas por el apelante en orden a la forma del ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor hija Rosa por parte de la madre, en la medida que son solo quejas y reflexiones, que tampoco tienen trascendencia alguna en la resolución del recurso de apelación, en el cual , el apelante no recurre el pronunciamiento que mantiene el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor, medida esta que ya se adoptó y mantuvo en las previas Sentencias de separación y Modificación de Medidas, hemos de adentrarnos en el análisis del primero de los motivos de disconformidad del apelante frente a los pronunciamientos de instancia, y, en concreto , en el relativo a la disconformidad del apelante , con el que mantiene la atribución de la guarda y custodia de la menor de las hijas Rosa , a favor de la madre, medida esta establecida ya desde el Juicio previo de Separación, y mantenida en el posterior de Modificación de Medidas y respecto de la cual, no obstante, en el Suplico del recurso pide textualmente el apelante ' se establezca la guarda y custodia de la hija menor Rosa a la madre .....' con lo cual no alcanza la Sala a comprender cuál sea el motivo de la disconformidad del apelante, en la medida que la Sentencia, dispone mantener la guarda y custodia de Rosa en favor de la madre, no existiendo en los autos prueba alguna, ni aún indiciaria, que permita concluir que la madre no ejerce de facto la custodia de Rosa al vivir esta en Málaga con unos tíos , alegación esta del apelante carente de todo soporte probatorio, siendo de señalar a al recurrente que si la madre no ejerce, o no lo hace en adecuada forma, los deberes legales inherentes al ejercicio de la patria potestad sobre la menor, o inherentes a su custodia, ello podría conducir , en un futuro, al posible procedimiento de ejecución forzosa o al de modificación de medidas, en su caso, pero no permite , dada la oportunidad probatoria total en el presente, resolver en distinta forma a la que sobre este particular ha resuelto la Sentencia de instancia, cuyo pronunciamiento se limita a mantener la custodia materna de Rosa , medida esta ya acordada y mantenida en las previas Sentencias de separación y modificación de medidas y cuyo, pronunciamiento, a mayor abundamiento , no pide el apelante sea revocado.



TERCERO.- Mantenida la guarda y custodia materna de Rosa , hija menor de los litigantes, hemos ahora de adentrarnos en el análisis de la cuestión relativa al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar . Tanto en el previo proceso de separación, en el que las hijas eran aún menores de edad, como en el posterior de modificación de medidas, tramitado de mutuo acuerdo en el año 2008, en el que la hija mayor, Natividad , había alcanzado ya la mayoría de edad, ambos litigantes, mantuvieron, por acuerdo refrendado judicialmente, a madre e hijas en el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en Arroyo de la Miel C/ DIRECCION000 n.º NUM000 , NUM001 planta , propiedad del Señor Alfonso , acordando que el mismo residiera en la planta baja del mismo inmueble, disponiéndose, además, que los gastos inherentes a la propiedad ( IBI y basura) fuesen satisfechos por el Señor Alfonso , y los inherentes al uso y disfrute de cada una de las viviendas (luz, agua, reparaciones) lo fuesen por cuenta de aquel en la cual residen. En el procedimiento de divorcio que nos ocupa, pretende el actor, Señor Alfonso , la modificación de tal medida, alegando que madre e hijas no hacen uso de la vivienda en cuestión, ya que la abandonaron en abril del año 2008, y se trata de un bien privativo de él, en el que reside la hija Natividad , que es mayor de edad e independiente económicamente, residiendo, desde entonces la madre en Málaga con nueva pareja y las dos hijas menores de las tres habidas en compañía de unos tíos. Pues bien, lo cierto es que el actor, a quien incumbía , no han acreditado que concurra una alteración sustancial de circunstancias, que permita dejar sin efecto la medida en su día acordada en relación al uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio familiar, por más que sea esta privativa del Señor Alfonso , ya que, la menor de las hijas Rosa , es aún menor de edad, como lo era al tiempo del dictado de las anteriores Sentencias, y en este sentido el artículo 96 del Código Civil , es claro y taxativo a la hora de disponer que el uso y disfrute de la vivienda familiar corresponda a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía quedan , viviendo en compañía de la madre, además de la menor , la mediana de las hijas, que cursa estudios universitarios, y por tanto, no es independiente desde el punto de vista económico ; el no uso de la vivienda alegado por el apelante, que sí podría constituir una alteración sustancial que autorizase la modificación de la medida que nos ocupa pretendida por el recurrente , no ha quedado acreditado, no bastando , a tales efectos, las documentales que aportó el actor , consistentes en nota manuscrita de la Señora Flora , cuyo contenido es absolutamente compatible con la explicación por ella ofrecida sobre el mismo , y en correos mantenidos entre el padre y las hijas, los cuales nada aclaran al respecto, más cuando en los autos obran documentales, tanto públicas como privadas, de las que se desprende que madre e hijas viven en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 planta de Benalmádena , aún cuando, por razón de estudios y trabajo, permanezcan en Málaga la mayor parte del día; así, la señora Alfonso figura domiciliada en c/ DIRECCION000 NUM000 de Benalmádena en la Agencia Tributaria , en el INE y en la Dirección General de Tráfico, información esta obtenida por la consulta judicial realizada tras la presentación de la demanda; con la contestación, se aportó informe del padrón del Ayuntamiento de Benalmádena , conforme al cual, en 20 de mayo de 2011, es decir, con fecha posterior a la presentación de la demanda rectora de esta litis, figuran empadronadas en Benalmádena , DIRECCION000 NUM000 , domicilio que también figura en el documento de pago de matricula universitaria, como domicilio de Adelaida , así como en las nóminas emitidas en nombre de la Señora Flora , por la empresa en la que la misma trabaja . Frente a la contundencia de estas pruebas no cabe oponer el hecho de que la demandada ha sido emplazada en Málaga, en su lugar de trabajo y que Rosa acude a un instituto en Málaga, en la medida que la lectura de los autos pone de manifiesto que el emplazamiento de la demandada, ni siquiera fue intentado en el domicilio de DIRECCION000 NUM000 , ya que, intentado practicar el acto en c/ DIRECCION001 NUM000 , fue el propio actor el que presentara un escrito indicando la inexistencia de dicha calle, y solicitando el emplazamiento de la demandada en el domicilio de trabajo, que es, además , lógicamente , donde la misma pasa la mayor parte de la jornada diurna, siendo absolutamente creíble que por razones de comodidad y por encontrarse su trabajo en Málaga, sea también en esta ciudad donde Rosa cursa sus estudios, lo cual, no impide que madre e hijas, también Adelaida que cursa estudios universitarios en Málaga, acudan a Benalmádena, al final de la jornada diurna, siendo por demás, un hecho notorio que localidades como Benalmádena, Torremolinos y el Rincón de la Victoria, se han convertido hoy día, en ciudades dormitorio de Málaga. Por otro lado , las pruebas testificales no acreditan en modo alguno el no uso de la vivienda por madre e hijas, por lo que, no probada alteración alguna de circunstancias, no cabe modificar la medida relativa al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sin perjuicio ello de que el hoy actor apelante, pueda , en un futuro, promover el correspondiente procedimiento de Modificación de Medidas , de constatar que madre e hijas no hacen uso de la vivienda familiar

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de las hijas Adelaida e Rosa y a cargo del Señor Alfonso , la Sentencia recaída en los autos de Modificación de Medidas de Mutuo acuerdo, que aprobó el convenio suscrito por los progenitores en 12 de marzo de 2008, estableció la prestación económica en cuestión , a cargo del Señor Alfonso , en la suma de 300 euros mensuales, tras declarar extinguidos los alimentos que en favor de Natividad venían establecidos , dada su mayoría de edad e independencia desde el punto de vista económico, lo que supone que cada hija percibía 150 euros mensuales. Pues bien, la Sentencia dictada en la instancia, al considerar, erróneamente, que la pensión alimenticia que venía obligado a satisfacer el Señor Alfonso a las hijas Rosa y Adelaida ascendía a 600 euros mensuales, y que los ingresos del Señor Alfonso se han reducido, falla fijando en 300 euros mensuales la pensión alimenticia, 150 euros a favor de cada una de las hijas, es decir, en definitiva , viene a mantener la misma cuantía que la que venía establecida desde el procedimiento de Modificación de Medidas, cuantía que, no obstante el error de la juzgadora de instancia, ha de ser mantenida por éste Tribunal de apelación, y ello aún cuando se hayan podido reducir los ingresos del obligado, en la medida que la cuantía alimenticia que se estableció en el Convenio Regulador del Proceso de Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo, y que aprobó la Sentencia recaída en el mismo en 30 de Julio de 2008 , cuando obligado, como ahora , se encontraba en situación de desempleo, 300 euros mensuales, es decir 150 euros mensuales en favor de cada hija, ha de ser considerada como de mínimo vital , resultando, en consecuencia, absolutamente inviable , establecer la cuantía alimenticia a favor de Rosa y Adelaida en la forma pretendida por el recurrente, 100 euros mensuales a favor de ambas, cuantía esta muy por debajo de lo que esta Sala viene considerado como de mínimo vital (150 euros mensuales a favor de cada alimentista), por lo que con independencia del error sufrido por la juzgadora, el pronunciamiento ha de ser mantenido y con ello desestimado el motivo de apelación.



QUINTO.- Igualmente procede mantener el pronunciamiento relativo a la obligación de ambos progenitores de contribuir al 50% en los gastos extraordinarios que Adelaida e Rosa puedan generar , medida ya establecida en el proceso de Modificación de Medidas, y ello por que estos son gastos inherentes al hecho mismo de la filiación , de imposible determinación apriorística, y a cuyo sostenimiento deben, en consecuencia, contribuir ambos progenitores por igual , no cabiendo excusarse de los mismos bajo pretexto de encontrarse en el umbral de la pobreza , cuando en autos consta que el actor hace frente a los gastos derivados de la propiedad del Inmueble sito en c/ DIRECCION000 NUM000 y NUM002 de Benalmádena y a gastos de conexión a internet, gastos estos absolutamente incomprensibles si , como afirma el apelante, se encuentra en situación de absoluta penuria económica.



SEXTO.- Por último, combate el Señor Alfonso la modificación que la Sentencia apelada opera en cuanto al régimen de visitas que venía establecido en relación con la hija menor Rosa , olvidando el recurrente que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad , ha de atender a la adecuada protección del interés del menor, que es el de preferente tutela y está por encima de los deseos, necesidades o caprichos de sus progenitores, y en este sentido, ha quedado acreditado y ello no solo por las propias manifestaciones del Señor Alfonso , y las testificales, sino por la propia exploración de la menor, que las relaciones entre Rosa , y el padre, nunca han sido todo lo fluidas como hubiera sido deseable y así lo aclaró la hija Adelaida , en prueba testifical, en la cual manifestó que su hermana Rosa no quería ir sola a ver a su padre, porque el mismo tiene problemas con el alcohol, siendo clara Rosa en la exploración judicial al manifestar los problemas que tiene su padre con el alcohol, durante los cuales tiene episodios en los que insulta a su madre y ella se siente mal, de todo lo cual y considerando la Sala que al contar Rosa con una edad de trece años, y por tanto con la suficiente madurez y capacidad de juicio, resulta procedente que el régimen de visitas se desarrolle en la forma establecida en la Sentencia, en la medida que el régimen establecido tutela en adecuada forma de interés prioritario de la menor, más cuando se parte en el mismo de la premisa de flexibilidad de visitas entre padre e hija , de tal modo que está en manos del propio padre, es decir de un comportamiento y actitud, al posibilitar que Rosa quiera y desee permanecer más tiempo en su compañía.

SÉPTIMO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alfonso frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia N.º 1 de Torremolinos , en los autos de Divorcio N.º 199/11 a que este Rollo se refiere y, en virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/