Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 341/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 126/11 .

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 341/12 .

SENTENCIA Nº 488/13 .

Ilmas. Sras.

Presidente

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a 18 de Septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 126/11 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga seguidos a instancia de Doña Cristina representada en el recurso por la Procuradora Doña Maria José Yoldi Ruiz y defendida por la Letrada Doña Mari Carmen Pérez Gallardo contra Don Pio representado en el recurso por la Procuradora Doña Eva Bueno Diez y defendida por la letrada Doña Maria Belén Cruces Pulido pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2011 en el juicio de Divorcio nº 126/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Cristina y DON Pio , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración .

A).- La guarda y custodia del hijo menor , se atribuye a Doña Cristina , quedando compartida la patria potestad.

B).- En lo que se refiere al régimen de visitas; se establece el siguiente régimen de comunicación del demandado respecto de su hijo de edad: Comunicaciones semanales : el padre podrá estar con su hijo menor los f ines de semana alternos , sábados y domingos, desde las 11,00 horas hasta las 20,00 horas, sin pernocta; siempre que ello no altere el régimen de actividades escolares y extraescolares del menor, así como su necesidad de descanso Transcurridos los seis primeros meses a partir del dictado de la presente sentencia, el régimen de visitas fijado se ampliará a fines de semana alternos, sábados, desde las 10,30 horas , hasta el domingo a las 20,30 horas , una tarde a la semana, que a falta de acuerdo, será la del miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y vacaciones de Semana Santa, Semana Blanca, verano y Navidad , por mitad, de la siguiente forma: La semana santa comprende dos períodos , siendo el primero el que va desde el viernes de dolores a las 18,00 horas hasta el miércoles santo a las 18,00 horas, y el segundo período desde el miércoles santo a esa hora hasta el domingo de resurrección a las 20,00 horas . Corresponde el primer período de semana santa al progenitor que le corresponda el fin de semana en el que se inician las vacaciones , viernes de dolores El mismo régimen se aplicará durante la semana blanca El verano comprende los meses de julio y agosto , al que se acumularán los días de vacaciones escolares de los meses de junio y septiembre , alternando cada uno de los progenitores, por quincenas a las que se añadirán en la primera y última los días mencionados de junio y septiembre, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares.

La navidad, comprende desde el día siguiente a que a los menores se les den las vacaciones escolares, a las 18,00 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 19,00 horas; y el segundo período desde ese día y hora hasta el día anterior al inicio del colegio, a las 20,00 horas . Corresponde a la madre la primer parte de las vacaciones en los años pares y al padre en los impares.

Transcurridos tres meses desde el inicio de este régimen de visitas el mismo se ampliará, en el sentido de que el padre podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo , además de los demás días y vacaciones establecidos anteriormente El padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio familiar a través de una tercera persona de confianza de ambos progenitores si existiera orden de alejamiento, si no la hubiera, la recogida y entrega se hará directamente por el progenitor no custodio o persona en quien este delegue de ser necesario En caso de imposibilidad de cumplimiento de este régimen de visitas, por causa justificada que afecte a cualquiera de los padres, esta circunstancia deberá ser avisada con la suficiente antelación al otro progenitor .

E).- El señor Pio deberá pagar una pensión por alimentos en favor de sus hijo menor en la cantidad de 180 euros mensuales; dichas sumas serán abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designa al efecto por la Sra. Cristina . Esta cantidad será actualizable conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el INE, o el que legalmente le sustituya.

En relación a los gastos extraordinarios del hijo común se satisfarán de la forma siguiente: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales. En cambio los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo F).-. El Los esposos harán frente por mitad al pago de la Hipoteca que grava la vivienda familiar así como el IBI de dicha vivienda, corriendo los gastos que generen los suministros de la vivienda así como las cuotas de comunidad a cargo del cónyuge que esté en el uso de la vivienda ; en general, todas las deudas de naturaleza ganancial serán abonadas por mitad entre ambos litigantes Todo ello sin hacer expresa imposición de costas '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz en nombre y representación de D. Pio , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el trece de Junio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, como medida inherente al divorcio, fija en 180 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo habido en el matrimonio ( Augusto , nacido el NUM000 2008), cuantificación que fundamenta en que, siendo la misma de mínima supervivencia, ha quedado acreditado, por una parte, que la demandante trabaja a tiempo parcial habiendo abandonado junto a su hijo el domicilio que fue familiar residiendo desde la ruptura en una vivienda alquilada por la que abona una renta de unos 400 ? mensuales y, por otra, que el demandado percibe una pensión no contributiva por su discapacidad y vive, por voluntad propia en el domicilio de su madre, siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente alegando que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba no habiendo tomado en consideración para adoptar dicha medida las necesidades del menor ni el patrimonio del alimentante que se limita a una pensión de 339?7 ? mensuales, lo que roza los mínimos de subsistencia, máxime si se tiene en cuenta que el demandado asume el pago del préstamo hipotecario del domicilio familiar, que asciende a 695?68 ? mensuales, y otros gastos derivados de dicha vivienda y la madre percibe un salario mínimo de 985 ? mensuales, siendo mas acorde al principio de proporcionalidad del artículo 146 CC , (necesidades del menor -que en el procedimiento no se han demostrado- y la capacidad económica del demandado) la cantidad de 80 a 100 ? mensuales. Entrando a resolver sobre este motivo recurrente, resulta erróneo que el recurrente cite como infringido el artículo 146 del Código Civil porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. En todo caso, la cuantía fijada en la sentencia de instancia resulta la adecuada a las circunstancias concurrentes en el presente caso, pues si bien es cierto que la pensión que percibe el recurrente asciende a 405,5 ? mensuales, omite que el domicilio que fue familiar quedó a su disposición, lo que implica, además de una posible fuente de ingresos para el demandado, la carencia de vivienda del hijo, cuya guarda y custodia ha sido atribuida a la madre, de forma que el demandado viene obligado también a cubrir esa necesidad además de las normales de todo menor, lo que, para el recurrente, tiene carácter preeminente frente a otras deudas.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se establece un régimen de visitas progresivo entre el padre e hijo según el cual se normaliza plenamente a partir de que transcurran nueves meses desde el dictado de la sentencia, tras un primer periodo de seis meses en que no habría pernocta, pronunciamiento que también es objeto de impugnación en el recurso a fin de que el régimen de visitas normalizado se establezca sin el previo periodo de adaptación y que las entregas y recogidas del menor se hagan a través del PEF, motivo recurrente que resulta inacogible pues las resoluciones relativas al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. En el supuesto de litis, no habiéndose practicado prueba pericial en el procedimiento de la que pudiera resultar en este concreto caso otra solución distinta, esta comúnmente aceptado (por ser recomendaciones aceptadas en la Psicología Jurídica de la Familia) que a partir de los tres años del niño, si ha existido relación previa, puede dormir y pasar largas estancias sin problemas con el progenitor no custodio, y si bien es cierto que, en el caso enjuiciado, cuando se dicta la sentencia de instancia, hacía cuatro meses que el hijo había cumplido los tres años (el NUM000 de 2011), también es cierta la ausencia de convivencia entre padre e hijo con anterioridad a ese momento tras la ruptura conyugal en Julio de 2010, de ahí que el sistema progresivo establecido judicialmente se considere el mas adecuado al interés del menor al permitirle ir acomodándose a una nueva situación evitando someterlo a un cambio brusco de convivencia, sin que hayan quedado acreditados en las actuaciones datos que aconsejen que las entregas y recogidas deben someterse al sistema excepcional del PEF.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz en nombre y representación de D. Pio contra la sentencia dictada el siete de Noviembre de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga en los autos de divorcio nº 126/11, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-