Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 352/2012 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 256/11 .

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 352/12.

SENTENCIA Nº 367/13.

Ilmas. Sras.

Presidente

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a 11 de Junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 256/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga seguidos a instancia de Doña Encarnacion representada en el recurso por la Procuradora Doña Maria Angustias Martínez Sánchez Morales y defendida por la Letrada Doña Maria Pilar Giros Camblo contra Don Geronimo defendido por el letrado Don Rafael Arrebola Deogracias pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de Julio de 2011 en el juicio de Divorcio nº 256/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO .- Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Encarnacion contra D/. Geronimo , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primera.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye al padre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

Segunda .- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía de la madre con los hijos menores el siguiente: El hijo Roman se relacionará con la madre cuando libremente lo acuerden ambos.

Respecto a Jesús Carlos , el menor estará con la madre todos los días de 6 a 8 de la tarde.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

Tercera .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye al padre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Cuarta .- Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Quinta .- Se fija como pensión alimenticia en favor de los menores la cantidad mensual de 200 euros que deberá ingresar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Sexta - Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

Setima.- Librese el oficio acordado en el segundo fundamento de derecho.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Angustias Martínez Sánchez-Morales en nombre y representación de Dª Encarnacion , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado el primero escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 28 de Mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, acuerda otorgar al padre la guarda y custodia del hijo menor de edad de los litigantes ( Jesús Carlos , de nueve años cuando se inicia el procedimiento) y establece a cargo de la madre la obligación de abonar pensión alimenticia a favor de los dos hijos del matrimonio en la cantidad de 200 ? mensuales, al considerar, por una parte, que atribuir la custodia a la madre resulta inviable al haber reconocido la anterior en prueba de interrogatorio que sus hijos no mantienen buenas relaciones con ella, y, por otra, que dicha cantidad se considera de mera subsistencia para los hijos. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que se le otorgue la guarda y custodia del hijo menor, se le atribuya el uso del domicilio familiar y se establezca a cargo del padre pensión alimenticia a favor de los hijos en la cantidad de 200 ? mensuales, pretensión revocatoria que fundamenta en error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 96 CC , alegando que de la prueba de interrogatorio de la demandante no se deduce lo que la sentencia afirma sino que el padre no inculca a los hijos el amor a la madre, disponiendo ésta de mas tiempo para cuidar a los hijos al estar en el paro, debiendo atribuirse el uso del domicilio familiar a la demandante al representar el interés mas necesitado de protección pues vive de la caridad de una tercera persona mientras el esposo dispone de una familia que le puede ayudar, y procediendo la revocación de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a su cargo al ser desproporcionada con sus ingresos que se limitan a 420 ? mensuales.



SEGUNDO .- Las pruebas practicadas en las actuaciones (fundamentalmente, interrogatorio de la demandante y exploración de los hijos) son contundente en cuanto a la idoneidad del padre para ostentar la guarda y custodia del menor con preferencia a la madre, pues el resultado de dichas pruebas es coincidente en cuanto que, habiéndose marchado la madre en Septiembre de 2010 del domicilio familiar, quedando en éste conviviendo el padre y los dos hijos (ambos menores entonces), la voluntad del hijo Jhonatan (único de los dos hijos que es menor de edad) es continuar conviviendo con su padre, constituyendo criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte. No ha quedado acreditado en las actuaciones que el hecho de que los hijos hagan esas manifestaciones y rechacen cumplir el régimen de visitas con la madre tenga su causa en una manipulación por el padre pero, en todo caso, como la propia sentencia acuerda la intervención del servicio de mediación familiar, la actuación de estos profesionales podrá colaborar para superar esa posible manipulación, lo que no va a influir para que en este procedimiento el hijo menor continué bajo la custodia del padre al sí haber quedado acreditado que no es la madre el progenitor que pueda dar mayor bienestar y seguridad al hijo, y que es el padre el que ofrece medidas de custodia acorde con las necesidades y realidad de la menor, y así, para que esta Sala pudiera estimar el recurso formulado, hubiera sido imprescindible que en autos estuvieran practicadas unas mínimas pruebas que indicaran que para el bien del menor era necesario que la guarda y custodia la tuviera progenitor distinto al determinado en la anterior instancia, resultando a todas luces absolutamente insuficiente que una medida de esta trascendencia pueda basarse, como pretende la recurrente, en simples afirmaciones sobre hechos de los que no hay prueba alguna.



TERCERO .- El rechazo del recurso en relación a cual de los progenitores es el idóneo para ostentar la guarda y custodia del menor, conlleva el rechazo del recurso en la cuestión referida al uso del domicilio familiar pues, habiendo hijos menores, la misma se rige por lo establecido en el párrafo primero del artículo 96 CC , correspondiendo su atribución al progenitor con el que aquel quede. Por las anteriores razones procede la confirmación de la sentencia de instancia, otorgándose la guarda y custodia del menor al padre, con la obligación correlativa de la madre de abonar a favor de los dos hijos en concepto de alimentos mensualmente 200 euros, cantidad que es la mínima para la subsistencia, sin que por otra parte conste cuales sean los ingresos de la recurrente pues si bien en el recurso alega estar en el desempleo, también consta en el procedimiento que ha venido ejerciendo la actividad de cuidar persona mayores.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Angustias Martínez Sánchez-Morales en nombre y representación de Dª Encarnacion contra la sentencia dictada el 19 de Julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el procedimiento de Divorcio nº 256/11, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/