Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 394/2011 de 11 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 906/09.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 394/11.

S E N T E N C I A N º 4 8 2 / 1 3.

Ilmas. Sras.

Presidenta

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a once de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 906/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, sobre cumplimiento contractual, seguidos a instancias de Yell Publicidad, S.A.U., representada en el recurso por la Procuradora Doña Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes y defendida por la Letrada Doña Beatriz Ramos Alcázar, contra Barbacoa Andaluza, S.L., representada en el recurso por el Procurador Don Francisco Bernal Maté y defendida por el Letrado Don Antonio Jurado Grana, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 en el juicio ordinario nº 906/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Yell Publicidad, SLU más intereses y costas contra la entidad Barbacoa Andaluza, S.L. condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.165'20 Euros en concepto de principal más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Francisco M. Bernal Maté en nombre y representación de Barbacoa Andaluza S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de Noviembre (de aplicación a los contratos litigiosos en su redacción anterior a la reforma operada por 29/2009), dentro de los distintos tipos de contratos publicitarios, regula el que denomina contrato de difusión publicitaria que se define en el artículo 19 como aquel por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario, estando destinados los dos artículos siguientes a regular, respectivamente, los efectos del cumplimiento defectuoso por el medio del contrato de difusión publicitaria (artículo 20) y los efectos del incumplimiento del contrato de difusión publicitaria (artículo 21). Como conducta constitutiva del cumplimiento defectuoso que regula el primero de éstos preceptos, se prevé que el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, en cuyo caso se prevén dos consecuencias según si la repetición de la publicidad fuera o no posible: a) si la repetición es posible, el medio viene obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados, y, b) si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados. Como única conducta constitutiva del incumplimiento del contrato imputable al medio, se prevé que éste no difunda la publicidad, en cuyo caso, el anunciante o la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida; en ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.



SEGUNDO.- Descartándose en el caso enjuiciado que la actora haya incumplido el contrato pues difundió la publicidad, la cuestión litigiosa ha de examinarse desde el cumplimiento defectuoso regulado en el referido artículo 20 que prevé que el medio cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, precepto que no viene sino a regular, en este tipo de contratos publicitarios, la excepción general de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus»), que constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto que el que así excepciona no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste, habiéndose establecido por la Jurisprudencia soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella.



TERCERO.- Encuadrada así la cuestión litigiosa, de la propia documental aportada por la actora ha quedado acreditado lo siguiente: 1) en el contrato celebrado en Fuengirola el 26 Abril de 2006 (235-G) constan como datos reales de la anunciante: 'Barbacoa Andaluza, Camino del Albero 4 en la localidad de Mijas Costa', pactándose cuatro productos editoriales en la localidad de Fuengirola, en la sección/epígrafe: cocina andaluza, por un precio total de 3.270 ? (mas impuestos en vigor), con un primer vencimiento el 20 Octubre de 2006 y un segundo el 20 Abril de 2007, elaborándose un boceto del anuncio que tendría que publicarse en Páginas Amarillas en el que los datos de dicho negocio son: 'BARBACOA ANDALUZA RESTAURANTE; Especialidad en bodas y banquetes, Reservas: 952665293 - 952478412; Camino del Albero, 4 MIJAS COSTA', con cuyos datos estuvieron de acuerdo las partes a excepción de que se tacha la fotografía con la que se quería representar el negocio anunciado (documento 3); 2) en ejecución de este contrato: a) en las Páginas Blancas de 2007 (doc. 4, f. 48), se publica como dirección de Barbacoa Andaluza la de 'Avenida de Mijas s/n' y en la sección de la localidad de Fuengirola en lugar de Mijas Costa, con los teléfonos correctos; b) en las Páginas Amarillas de 2007 (doc. 5, f. 52), se publica la fotografía que se había rechazado en el boceto y se incluye en la sección de la localidad de Fuengirola en lugar de Mijas Costa; c) en las Páginas Amarillas para coches de 2007 (doc. 7) se anuncia la demandada en la sección de la localidad de Fuengirola en lugar de la de Mijas Costa; 2) el 5 de Julio de 2007 se suscribe un segundo contrato de contenido casi idéntico al anterior por un precio total de 3.212 ? (mas impuestos en vigor), con un primer vencimiento el 20 Octubre de 2007 y tres sucesivos trimestralmente, y, tras este contrato, en las Páginas Blancas de 2008 (doc. 11, f. 64) se incurre en los mismos errores en cuanto a dirección y localidad de la empresa anunciada, figurando estos datos correctamente en la páginas amarillas de ese año (doc. 12, pag. 69) ; 3) en relación a las Páginas Amarillas en Internet, a fecha 29 Mayo 2006, se anuncia el negocio de la demandada como un restaurante de cuatro tenedores especializado en bodas y banquetes cuyo precio medio es de 21 ? (doc.8), lo que se rectifica el 11 Diciembre de 2007 (f. 72 y 73, doc. 13) figurando ya como precio medio del menú el de 50 ?.



CUARTO.- Como ya se dijo, el artículo 20 (actual artículo 18) de la Ley General de Publicidad establece que el contrato se cumple defectuosamente cuando el medio cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, conducta en la que incurre la actora cuando en tres de la cuatro guías editadas en 2007 incluye el anuncio de la demandada en sección correspondiente a localidad y término municipal distintos a donde se encuentra el establecimiento anunciado, siendo la ubicación de un negocio de restauración elemento esencial del mismo y, en consecuencia, de su anuncio, llegando a incurrir incluso en el error en una de ellas (Páginas Blancas) de asignarle domicilio inexistente en dicha localidad errónea de Fuengirola. Respecto de esta cuestión, es cierto que en los dos contratos objeto de litis, en el espacio destinado a 'localidad' figura la de Fuengirola, no obstante, de este solo hecho no cabe deducir que el anunciante contrató con la actora que el anuncio de su establecimiento sito en Mijas Costa figurara en localidad distinta a ésta puesto que ello, en principio, iría contra la propia esencia y finalidad de toda publicidad, y así el artículo 2 de la referida Ley aplicable establece que a los efectos de la misma se entenderá por publicidad: 'toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones', y mal se compadece con la finalidad anunciadora del demandado de promover sus servicios si la ubicación del anuncio se inserta en sección correspondiente a término municipal distinto a donde se ubica el negocio, sin que a su vez se inserte también en éste. Partiendo de estas consideraciones, ha de concluirse en que, constando en el mismo contrato la correcta localidad del establecimiento, la actora venía obligada a insertarlo en la sección correspondiente a ésta, recayendo en la misma la carga de probar que, a pesar de ello, el anunciante solicitó, y así se contrató, que el anuncio se insertaría solo en localidad distinta, máxime cuando cabe ese error por la actora porque el contrato fue suscrito en Fuengirola y rellenado en su totalidad por un empleado de aquella, estampando el anunciante su firma, y tal prueba de ese alegado anómalo pacto no ha sido aportada a las actuaciones, cuestión sobre la que ni se le pregunta a dicho empleado en prueba testifical. De la misma forma, tampoco se deduce de las actuaciones que en el contrato no estuviera contemplado la publicación el anuncio en las Páginas Blancas, sino que su propia publicación en dicha guía demuestra que el contrato lo incluía y, en todo caso, los perjuicios que causan al demandado la publicación unilateral por la actora de datos erróneos sobre la dirección y localidad donde se ubica el establecimiento del demandado en una guía no incluida en el contrato implicaría el mismo incumplimiento de éste. Considera esta Sala que la actora también incumplió el contrato al insertar en el anuncio de las Páginas Amarillas de 2007 (doc. 5, f. 52), una fotografía que quiere representar la naturaleza del establecimiento y que específicamente se había rechazado en el boceto mediante una tachadura y un 'NO', incurriendo la sentencia de instancia en error en la valoración de la prueba respecto de esta cuestión pues no se trata de que la demandada mostrara su disconformidad con la fotografía tras la publicación del anuncio sino que esa disconformidad se mostró a la firma del contrato pactándose su no publicación, siendo la propia actora la que como documento nº 3 aporta la documentación referida a la celebración del contrato de la que forma parte el folio conteniendo la fotografía tachada, y esta alteración de las instrucciones del anunciante también afecta a un elemento esencial del anuncio como es la imagen del establecimiento de restauración que el anunciante quiere promocionar. Finalmente, el precio del menú afecta también a un elemento esencial del anuncio del negocio que pretende promocionarse, elemento en el que también se incumplió el contrato por la actora en las Páginas Amarillas en Internet al publicitar como precio medio uno que implica menos de la mitad del que rige en el establecimiento de la demandada, error que ha quedado acreditado por la totalidad de las pruebas practicadas pues, además de así exponerlo el representante legal de la demandada, lo reconoce el referido empleado de la actora que declaró como testigo en el acto del juicio y se deduce de la documental que aporta la propia actora, en la que consta que, tras el contrato de 26 Abril de 2006 (primero objeto de esta litis), el 29 Mayo 2006 se anuncia el negocio de la demandada como un restaurante de cuatro tenedores especializado en bodas y banquetes cuyo precio medio es de 21 ? (doc.8), lo que no se rectifica hasta el 11 Diciembre de 2007, con posterioridad al segundo contrato de 5 de Julio de 2007, cuando ya se hace constar como precio medio del menú el de 50 ?.



QUINTO.- Apreciado así el cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la actora, el analizado artículo 20 (actual artículo 18) de la Ley General de Publicidad prevé para estos casos que el anunciante podrá exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados, estando en consecuencia la anunciante demandada legitimada para exigir dichas pretensiones, limitándose en esta litis a interesar solo la primera, lo que procede acoger reduciendo parcialmente la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya, considerándose adecuado reducirla, en relación al contrato de 26 Abril de 2006 (235-G) en un 50% dada la importancia de los errores en que incurrió la actora en todos los productos contratados, y como el precio fijado a este contrato asciende a un total de 3.793,2 ? (doc. 9), la reducción supone que la demandada vendría obligada a abonar 1.896?6 ? en virtud de ese contrato, de los que ya tiene abonados 840 ?, quedando en consecuencia una deuda pendiente en 1056?6 ?. En relación al contrato de el 5 de Julio de 2007, tan solo queda acreditado que en las Páginas Blancas de 2008 (doc. 11, f. 64) se incurre en los mismos errores de la anualidad anterior en cuanto a dirección y localidad de la empresa anunciada, no obstante, el anuncio de las Páginas Amarillas era correcto y el anuncio en Internet se rectificó a finales de 2007, en consecuencia, como los efectos publicitarios de anuncios sobre establecimientos de restauración son menores en las Páginas Blancas que en las Páginas Amarillas, procede la reducción de un 10% respecto del precio que se le reclama a la demandada por todos los productos contratados, y siendo éste el de 3.212 ?, la deuda queda reducida a 2.890 ? Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso, condenar a la demandada al pago de 3.946?6 ?, sin que en esta deuda sea computable el pago de 1.700 ? efectuado por la demandada en cuatro transferencias realizadas los días 28 Marzo, 19 y 26 Mayo, y 16 Junio de 2008, al haber quedado acreditado en las actuaciones que además de los dos contratos litigiosos, las partes suscribieron con anterioridad el contrato 274 F, y de dichos pagos, la actora imputó 860 ? a la deuda pendiente de ese primer contrato, y 840 ? a la deuda pendiente del contrato litigioso 235-G, tal como se reconoce por la actora desde un principio, resultando acertada esta imputación de pagos pues el artículo 1.172 del Código Civil establece: 'El que tuviere varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cual de ellas debe aplicarse' , y en el caso enjuiciado, la demandada no declaró a cual de las deudas debían aplicarse los pagos, figurando en los documentos justificantes de las transferencias que éstas son para el pago de publicidad, sin distinguir a cual de los tres contratos deben imputarse, en consecuencia, la realizada por la actora es acorde a lo dispuesto en el artículo 1.174, que determina que se atienda, en primer lugar, al pago de «la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas», ya que, teniendo las tres deudas de que aquí se trata el mismo origen, ha de estimarse como más onerosa para la demandada deudora que hace el pago la relativa al contrato mas antiguo que, lógicamente, producen más intereses de demora.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco M. Bernal Maté en nombre y representación de Barbacoa Andaluza S.L., con revocación parcial de la sentencia dictada el 29 de Octubre de 2010 en el Juicio Ordinario nº 906/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola , fijamos en 3.946?6 ? la cantidad que como principal viene obligada a abonar dicha parte demandada recurrente a la parte demandante, con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la anterior instancia, ni en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-