Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 474/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MENORES Nº 67/12.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 474/13.

S E N T E N C I A N º 4 2 5 / 1 3.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 67/12 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga, seguidos a instancias de Don Ovidio , representado en el recurso por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y defendido por la Letrada Doña Mercedes Caro Mayor, contra Doña Remedios , representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por la Letrada Doña Inmaculada Atenciano Poyato, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2012 en el juicio de Menores nº 67/12 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo en nombre y representación de Don Ovidio , frente a Doña Remedios debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a Doña Remedios , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.- 2.- En concepto de alimentos en favor del hijo menor, Don Ovidio , abonará la cantidad de 120 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Remedios . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que en el futuro le pudiera sustituir. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial. 3.- Como régimen de visitas para Don Ovidio se establece el siguiente, a falta de acuerdo entre los progenitores: a) Hasta el comienzo del curso escolar en septiembre de 2013 el padre podrá estar en compañía de su hijo: - Todos los martes de 17.00 a 20.00 horas. - Fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10.00 hasta las 21.00 horas, tanto el sábado como el domingo, a excepción de los fines de semana en los que por así pactarlo se establezca un régimen de visitas específico a favor de la abuela de la menor. - Vacaciones estivales: el padre tendrá a su hija la primera semana del mes de julio y la primera del mes de agosto completa, debiendo recogerla en el domicilio familiar materno a las 10.00 horas y reintegrarla a las 22.00 horas en el mismo domicilio, todos los días. Igualmente, disfrutará del tercer fin de semana de ambos meses, así como del resto de las visitas intersemanales pactadas. - Vacaciones de Navidad.- El padre pasará en compañía de la menor en las próximas Navidades los días 24 de diciembre desde las 16.00 hasta las 21.00 horas, el día 25 desde las 10.00 hasta las 21.00 horas, sin interrumpirse en dicho periodo las visitas intersemanales así como las visitas de fin de semana, y además el día de Reyes desde las 16.00 horas hasta las 21.00 horas. b) Una vez comience el curso escolar en septiembre de 2.013: - Fines de semana.- el padre podrá estar en compañía de la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que reintegrará a la menor en el centro escolar. - Dia intersemanal.- el padre podrá estar en compañía de su hija todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que reintegrará a la menor en el centro escolar. - Vacaciones de Navidad.- El padre tendrá consigo a su hija la primera mitad de las vacaciones de navidad, desde el día 23 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día 30 a la misma hora, los años pares, y los impares, el segundo periodo, es decir, desde las 18.00 horas de 30 de diciembre hasta las 16.00 horas del día de reyes. La madre disfrutará el primer periodo los años impares y del segundo los pares. Igualmente se acuerda que el día de Reyes, si la menor se encontrara en compañía de su madre, el progenitor no custodio podrá tenerla desde las 18.00 hasta las 20.00 horas, así como el día del cumpleaños de la menor. - Vacaciones de Semana Santa. La hija menor de la pareja pasará en compañía de su padre desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 18.00 horas los años impares, correspondiendo la Semana Santa los años pares a Doña Remedios . - Vacaciones de verano.- Don Ovidio pasará en compañía de la menor dos quincenas, que serán la primera del mes de julio así como la primera del mes de agosto durante el verano del año 2013. A partir de ese verano, momento en que la menor habrá cumplido ya los tres años, la misma pasará un mes completo con su padre, que será el de julio los años pares y el de agosto los impares. Durante las vacaciones, si la niña estuviese en la ciudad donde residen los padres, el progenitor que no la tuviese en su compañía podrá disfrutar de las mismas visitas intersemanales pactadas para el resto del año para el progenitor no custodio. En todos los casos la menor deberá ser siempre recogida y reintegrada en el domicilio materno, a la madre de la menor, o bien a la abuela o tío materno, que se encontrarán en el domicilio materno, por un familiar de Ovidio , que podrán ser tanto su madre, como su tío o abuela, o por aquel si ello fuera posible. En caso de que por encontrarse enferma la menor no pudiera disfrutar de la compañía de su familia paterna, la visita se suspenderá, previo a aviso a la madre que deberá hacerlo lo antes posible y se compensará con el día o fin de semana inmediatamente siguiente, continuando las visitas y estancias conforme correspondiera no alterándose los periodos pactados. En cuanto a las llamadas telefónicas las podrán efectuar cualquiera de los familiares que no se encuentren con la pequeña, en todo momento, sin limitación que el propio horario de la guarderia o colegio y de descanso normal. Los progenitores tendrán la obligación de comunicarse cualquier cambio de domicilio y en particular, en cuanto afecte al domicilio donde la menor haya de residir o bien pasar periodos vacacionales, así como los números de teléfonos fijos y móviles en los que pueda hacerse efectiva la comunicación con la niña, así como la intención de salir con la menor a cualquier país extranjero, para lo que necesitarán la previa autorización escrita del otro progenitor. Para el supuesto de que a Don Ovidio , por sus circunstancias personales, le fuera imposible el cumplimiento del régimen de visitas, corresponderá dicho derecho-deber a la abuela del menor, Doña Josefina . Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por ambas partes, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra respectiva parte, presentado el demandante escrito de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 16 de Julio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa la presente litis sobre el régimen de visitas entre D. Ovidio y su hija Tomasa (nacida el NUM000 2010), respecto al cual, la fundamental divergencia entre las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento radicaba en que el padre demandante interesaba que la pernocta con la menor se iniciara en Enero de 2013 mientras que la madre demandada solicitaba que el establecimiento de la pernocta tuviera lugar tres meses después, el NUM000 2013, cuando la menor cumpliera los tres años de edad. La sentencia de instancia resuelve esta cuestión limitándose a aprobar el acuerdo que al respecto los progenitores habían llegado en el acto del juicio celebrado el 11 Octubre de 2012, interponiendo frente a esta sentencia recurso de apelación D. Ovidio alegando que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error de forma que la sentencia no recoge el acuerdo al que llegaron las partes. Entrándose a resolver sobre esta cuestión, no habiéndose grabado dicho acto de juicio, en el acta levantada consta el acuerdo en los siguientes términos: A) hasta Septiembre 2013, el padre podrá estar con la hija los fines de semana alternos tal y como consta en la demanda, a excepción del día intersemanal que sería el martes de 17?00 a 20?00 horas, y, B) a partir de Septiembre 2013, en que la niña vaya al colegio, el padre podrá estar con la hija los fines de semana alternos (desde el viernes hasta el lunes) y los miércoles hasta el jueves que la reintegre al colegio. La sentencia acuerda aprobar esos acuerdos estableciendo dos periodos: el primero hasta Septiembre 2013 en que no habrá pernocta y el segundo, a partir de dicho mes, en que las visitas se desarrollarán con pernocta, resolviéndose en el auto de aclaración de sentencia dictado a instancia del ahora recurrente que la misma recoge el acuerdo al que llegaron las partes en el acto del juicio en el que se estableció Septiembre de 2013 como fecha de separación del régimen de visitas sin pernocta y con pernocta. A la vista de estas actuaciones, el recurso formulado por D. Ovidio procede ser desestimado pues de los términos del acuerdo entre los progenitores recogidos en la correspondiente acta extendida bajo la fe de la Sra. Secretaria Judicial no se deduce que la sentencia haya incurrido en algún error de interpretación del mismo pues si bien es cierto que se recoge que hasta Septiembre 2013, el padre podrá estar con la hija los fines de semana alternos tal y como consta en la demanda, esta remisión global no tiene por qué estar referida solo a la cuestión de la pernocta ya que en la demanda también se solicitaba un periodo sin pernocta, y de otra parte, ello entraría en contradicción con el segundo acuerdo recogido en el acta donde ya se establece expresamente las pernoctas de fines de semanas alternos a partir de Septiembre de 2013.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece que para el supuesto de que el padre, por sus circunstancias personales, le fuera imposible el cumplimiento del régimen de visitas, corresponderá dicho deber-derecho a la abuela paterna de la menor, único pronunciamiento que es objeto del recurso formulado por Dª Remedios alegando que se ha establecido un régimen de visitas entre la abuela paterna y la nieta en un procedimiento en el que no es parte la primera, motivo recurrente que procede ser estimado pues si bien esta medida adoptada pueda considerarse intrínsecamente beneficiosa para el conjunto familiar, la misma solo podría acordarse extrajudicialmente si así lo aceptaran todos sus integrantes pero, en caso contrario, en un procedimiento de menores no cabe establecer derechos-deberes afectantes a un tercero ajeno al procedimiento en el que solo son partes los progenitores de la menor ( artículo 748.4º LEC ), concediéndole la Ley en cambio ( art. 160 CC ) a la abuela de la menor la posibilidad de accionar con la finalidad de que se establezca un régimen de visitas autónomo con la menor si se dieran los requisitos para ello, acción que, en su caso, podrá ejercitarse en el procedimiento adecuado, sin que conste en el acta del juicio que las partes alcanzaran acuerdo respecto de esta cuestión que, en todo caso, carecería de efectos vinculantes para el Tribunal al establecer el artículo 751. 1 LEC que en este tipo de procesos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción.



TERCERO. - Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso que ha sido desestimado, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC pues la redacción del acta del juicio, en relación a las pretensiones formuladas por las partes en sus escritos rectores del procedimiento, crea serias dudas sobre lo que fue objeto de acuerdo por las partes en dicho acto, lo que justifica el recurso formulado por D. Ovidio . De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Antonio Castillo Lorenzo en nombre y representación de D. Ovidio y estimando el interpuesto por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de Dª Remedios , con revocación parcial de la sentencia dictada el once de Octubre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga en el Juicio de Menores nº 67/12, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto el pronunciamiento que establece un régimen de visitas entre la abuela paterna y la menor para el supuesto de que el padre, por sus circunstancias personales, le fuera imposible el cumplimiento del régimen de visitas, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-