Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 494/2012 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE ESTEPONA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 773/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 494/12

SENTENCIA Nº 580/13

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a 16 de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio nº 773/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, seguidos a instancia de Don Primitivo , representado en el recurso por la Procuradora Doña Inma Loreto Martín Porcel y defendido por el Letrado Don Juan Ramón Ramos Gil, contra Doña Purificacion , representada en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez García y defendida por el Letrado Don Manuel Barrientos González pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2008 en el Juicio de Divorcio nº 773/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª. Silvia González de Haro, en nombre y representación de D. Primitivo , contra Dª Purificacion , debo declarar y declaro haber lugar a la disolución del matrimonio celebrado en Estepona en fecha 16 de mayo de 1982 entre ambas partes, acordando las siguientes medidas definitivas: 1. Ratificar a la madre en la guarda y custodia del hijo menor comun, Primitivo , habido en el matrimonio y que queda confiados a su cuidado, compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos.

Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del padre a falta de acuerdo entre las partes: Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Periodos vacacionales escolares (Verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca) por mitad.

Días de fiesta local, nacional o autonómica al progenitor correspondiente si coincidiésen con el fin de semana y en caso contrario se distribuirán alternativamente.

- Las entregas han de efectuarse en el domicilio en que reside el menor.

- Este régimen se establece sin perjuicio de que los progenitores puedan acordar conjuntamente modificaciones al mismo.

3. Atribuir a D. Primitivo el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y ajuar doméstico, con carácter temporal en tanto se proceda a la pertinente liquidación del régimen económico matrimonial.

Los gastos de suministros de la vivienda serán satisfechos por el progenitor que la habita, incluyendo los relativos a gastos de comunidad, a excepción de los impuestos que gravan la misma los cuales serán abonados por ambos cónyuges al 50%.

4. D. Primitivo abonará en concepto de pensión de alimento para el hijo común la suma de 250 ? mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora; las cuales se actualizarán cada año con referencia al día 1 de enero a las variaciones que experimente el I.P.C, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

5. En relación a los gastos extraordinarios del hijo menor comun se abonarán en la forma siguiente: a mitades iguales por ambos progenitores aquellos que tengan origen sanitario, médico o farmacéutico y aquellos que aún siendo de carácter lúdico sean acordados por común acuerdo o autorización judicial, mientras que los demás serán abonadas únicamente, por el progenitor que determine su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados en cuanto a su importe y devengo.

6. No ha lugar a la atribución de pensión compensatoria a favor de Dª Regina .

7. Se declaran revocados cuantos poderes y consentimientos se hubieren otrogadon los cónyuges entre sí.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'( sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Silvia González de Haro en nombre y representación de D. Primitivo , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 19 de Septiembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 250 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo del matrimonio ( Primitivo , de 16 años en el momento de interposición de la demanda), siendo este pronunciamiento objeto de impugnación a fin de que se cuantifique dicha obligación, como mucho, en 100 ? mensuales, pretensión revocatoria que fundamenta en que la cantidad fijada no es proporcional a los ingresos del padre que ascienden a 700 ? mensuales, además de las circunstancias de que la madre tiene suficiente capacidad económica y que el hijo reside con el padre casi todos los días de la semana. Este motivo recurrente procede ser rechazado al ser de aplicación la doctrina Jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 al decir, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. En el presenta caso, aplicando esta doctrina, la Sala considera que la cantidad fijada como pensión alimenticia es la adecuada a las circunstancias económicas y necesidades de la unidad familiar ( art. 93 CC ), al haber tomado en consideración que si bien los ingresos del obligados que figuran en nómina ascienden a 700 ? mensuales, también carece de gastos de vivienda al habérsele atribuido al mismo el uso y disfrute de la que constituyó el domicilio familiar, lo que le otorga capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión fijada.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia González de Haro en nombre y representación de D. Primitivo contra la sentencia dictada el quince de Septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona en los autos de divorcio nº 773/07, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-