Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 504/2012 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 566 DE 2011.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 504 DE 2012.

S E N T E N C I A Nº 3 3 5 / 1 3.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a treinta de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio nº 566 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Vélez-Málaga, seguidos a instancias de Doña Covadonga , representada en el recurso por el Procurador Don Agustín Moreno Kustner y defendida por la Letrada Doña Susana Ranea Díaz, contra Don Rubén , representado en el recurso por el Procurador Don José Carlos Soto Reyes y defendido por el Letrado Don Marcos Antonio González Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil once en el juicio de divorcio nº 566 de 2011 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Agustín Moreno Küstner, en nombre y representación de Covadonga contra Rubén debo DECLARAR y DECLARO disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 21/ 6/ 2004 , aprobando las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:
PRIMERO. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, conservando ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO. A falta de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas . En el caso de que sea festivo un viernes o un lunes, el menor lo pasará con el progenitor al que le corresponda el fin de semana. Si el día festivo fuera un viernes, el padre podrá recoger a su hijo menor el jueves a la salida del colegio, y si fuera un lunes lo devolverá en el domicilio materno a las 20 horas de ese día. - Miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que el padre deberá entregar el menor a la madre en su domicilio. - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: del 22 al 30 de diciembre y del 31 al 6 de enero . El primer año el menor pasará el primer periodo con la madre y el segundo con el padre, el segundo al contrario, y así alternativamente. - Las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca se dividirán también en dos periodos, el primer periodo corresponderá a la madre el primer año y al padre el segundo, y así alternativamente. - Los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas. El menor pasará con su madre el primer año la primera quincena de julio y la primera de agosto y con padre la segunda de julio y la segunda de agosto, y así alternativamente. Cuando el menor esté en compañía de su padre, éste deberá comunicar a la madre el lugar donde se encuentre el menor en el caso de que desee realizar con él algún viaje. Ambas partes deberán facilitar las comunicaciones entre el menor y el progenitor con quien no se encuentre, siempre que se respeten los horarios de sueño.

TERCERO. Se fija la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150) euros, que deberá abonar el padre para ALIMENTOS de su hijo menor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo menor serán satisfechos en la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubieran sido autorizados judicialmente, por mitad por partes iguales. b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a sus devengo. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos en material escolar al comienzo de curso.

CUARTO. Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar mientras el hijo de ambos conviva con la madre y continúe teniendo derecho a la pensión de alimentos, salvo que con anterioridad se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Serán de cuenta de la madre los gastos derivados del mantenimiento y conservación del inmueble, entendiendo por tales los gastos ordinarios de comunidad y los suministros. Serán de cuenta de ambos cónyuges los gastos extraordinarios de comunidad , el pago del IBI, y cuantos otros estén relacionados con la propiedad del inmueble. La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los arts. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras admitirse la documental propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que eleve la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo, desde los 150 euros mensuales que la resolución recurrida establece hasta los 250 euros interesados en la demanda, alegando en apoyo de tal petición error en la valoración de la prueba que no ha totalizado los ingresos del demandado, ya que, de forma simultánea a la percepción de ingresos de la Federación de Espeleología, ha estado dado de alta en la Seguridad Social en otras empresas, como se extrae del informe de vida laboral que el demandado acompaña a su contestación a la demanda.



SEGUNDO .- En lo que se refiere a la cuantificación de la pensión alimenticia, único punto que en el recurso se suscita, recordar como en forma reiterada se ha venido señalando por este órgano enjuiciador de segunda instancia que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero casos expresados, ya que Abel en la actualidad cuenta con siete años de edad, determinando el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974-, considerándose como ajustada a derecho la cuantía marcada en la sentencia , por cuanto la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada bajo los parámetros expuestos que el pronunciamiento recurrido, como se ha dicho, es plenamente ajustado a derecho, por cuanto que la actividad probatoria desplegada en la instancia no acredita otros ingresos que los aproximadamente 500 euros que percibe mensualmente de la federación, no siendo relevantes sus esporádicas intervenciones en otra actividad, con las que tiene que contribuir al pago de la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, en la que continúa viviendo la madre y el hijo, por lo que en su beneficio redunda el proporcionarle habitación a su hijo menor, por lo que se considera procedente la cantidad señalada de 150 euros, si bien, como dice la sentencia apelada, se trata de un mínimo vital que habrá de ser elevado tan pronto las circunstancias lo permitieran.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Agustín Moreno Kustner, en nombre y representación de Doña Covadonga , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintiocho de noviembre de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Vélez-Málaga en el Juicio de Divorcio nº 566 de 2011 e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.