Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 564/2011 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO Nº 1611/09.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 564/11.

S E N T E N C I A N º 4 2 7 / 1 3.

Ilmas. Sras.

Presidenta

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 1611/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, sobre cumplimiento contractual, seguidos a instancias de Don Germán , representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Rivas Areales y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Fernández Zurita, contra Doña Africa , representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Rodríguez Fernández y defendida por la Letrada Doña Lourdes Moreno Palomares, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 en el juicio ordinario nº 1611/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. RIVAS AREALES, en nombre y representación de Germán , contra Africa , debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales se imponen a la parte actora' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Jose Luis Rivas Areales en nombre y representación de D. Germán , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 28 de Mayo de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 30 de Julio de 2009 por D. Germán frente a Dª Africa en la que reclama la condena de la demandada a abonar al demandante la cantidad de 22.924?24 ?, de los cuales, 21.671?94 ? lo son para aplicarlos a crear una nueva póliza de estudios, cuyo tomador y pagador sería el demandante y en las que figuren como únicas beneficiarias sus hijas Josefina y Sara , para ser destinada a los estudios universitarios y postuniversitarios de éstas y, el resto (1252,3 ?), por compensación entre las cantidades que las partes se adeudan entre sí; la primera de estas pretensiones se basa en los siguientes hechos: a) el 16 de Enero de 1997, la demandada suscribe un seguro con British Life (actualmente Aviva), póliza nº NUM000 , cuenta de estudios para ser destinada las cantidades en ella ingresadas a los estudios universitarios y postuniversitarios de las dos hijas del matrimonio Josefina y Sara , siendo tomadores de la misma ambos cónyuges en virtud de la cesión del 50% del fondo efectuado por la demandada al demandante el 3 de Septiembre de 1999 (f. 46), b) en el convenio regulador de separación de los anteriores suscrito el 1 Octubre de 1999 se acuerda una pensión alimenticia a cargo del esposo y a favor de las hijas de 200.000 pesetas mensuales (1202?02 ?) y en la estipulación quinta los gastos que haría frente el esposo, entre otros, en el apartado C, asume la obligación de abonar dicha cuenta de estudios pero que, no obstante, si fuera intención de los cónyuges 'el rescate total o parcial de dicha póliza, tendrán a tal fin que mostrar su consentimiento expreso mediante escrito firmado por ambas partes', c) en el posterior convenio regulador de divorcio suscrito el 13 Noviembre 2002 se remodela la forma en que el demandante contribuiría a los gastos estableciéndose la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo en 2704?55 ? mensuales y, a cambio, en la estipulación séptima, la esposa se obligaba al pago de la cuenta de estudios nº NUM001 con Aviva (que se corresponde con la anterior nº NUM000 suscrita con British Life), d) el 27 de Mayo de 2004, la demandada solicita el rescate total de la póliza a la aseguradora, la que devuelve a la demandada en ese concepto la cantidad de 4.518?63 ?. La segunda pretensión, referida a la compensación de 1252,3 ?, se basa en los siguientes hechos: a) el 2 Octubre de 2007, en pieza separada de medidas provisionales dimanante de procedimiento de modificación de medidas nº 998/2007, se dicta auto (f. 48) en el que, tras establecer la guarda y custodia compartida de las hijas entre ambos progenitores, deja sin efecto la obligación del Sr. Germán de abonar pensión alimenticia, sin perjuicio de que siga haciendo frente a una serie de gastos de las mismas, entre otros, las mensualidades de la cuenta de estudios, medida ésta que fue solicitada por el Sr. Germán , b) el mandante ingresó indebidamente en la cuenta de la demandada la cantidad de 2.236?77 ? correspondiente al mes de Octubre de 2007, dictándose providencia el 10 de Abril de 2008 requiriendo a la ahora demandada para que devolviera dicha cantidad al demandante, dictándose auto el 29 de Octubre de 2008 (f. 59) en el que deja sin efecto dicho requerimiento, manteniéndose el requerimiento al demandante del pago a la demandada de 984?47 ? en concepto de seguro médico, y compensándose ambas cantidades da como resultado un crédito a favor del demandante frente a la demandada de 1252,3 ? que se reclaman; B) la demandada se opone a la primera de estas pretensiones alegando que fruto de los pactos contenidos en el convenio regulador de divorcio 13 Noviembre 2002 es que la misma pasó a ser la única tomadora de la cuenta de estudios nº NUM001 , con lo cual podía rescatar el seguro sin el consentimiento del otro excónyuge, sin que en dicho convenio se fijara la cuantía de la pensión alimenticia atendiendo al gasto de la póliza litigiosa sino que, todo lo contrario, se introdujo ex novo un pacto, no contenido en el convenio regulador de separación, según el cual el Sr. Germán venía obligado a asumir en el futuro los gastos que sus hijas devenguen con ocasión de sus estudios de formación profesional, universitarios y postuniversitarios. En relación a la segunda de las pretensiones demandantes, se alega que no procede compensación alguna respecto de los alimentos abonados a las hijas; C) La sentencia de instancia desestima la primera de las pretensiones del demandante al considerar, tras un pormenorizado de las pruebas practicadas, que la demandada, como tomadora de la póliza, se encontraba facultada para pedir el rescate al amparo del artículo 96 LCS sin contar con el consentimiento del demandante pues el convenio regulador de separación (donde se establecía dicho requisito) fue dejado expresamente sin efecto y sustituido por el posterior de divorcio por pacto al respecto (cláusula octava), sin que en este posterior se exija ningún consentimiento o acuerdo entre los litigantes para proceder al rescate de la póliza litigiosa.



SEGUNDO.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante alegando que la sentencia no se ajusta a derecho al basarse en el error de considerar acreditado que la demandada estaba facultada para el rescate de la póliza objeto de litis porque en el convenio de divorcio se pactó un intercambio conforme al cual la demandada quedaba como tomadora de dicha póliza y el demandante como tomador de la póliza nº NUM002 (en la que también los tomadores eran ambos cónyuges hasta la firma del convenio de divorcio en que la demandada cede sus derechos sobre la misma al demandante), paralelismo equivocado al ser radicalmente distintos los objetos de una y otra y al existir otras pólizas entre los cónyuges. Esta primera alegación recurrente resulta errónea en cuanto que si bien la sentencia de instancia contiene reiterados razonamientos sobre los pactos del convenio de divorcio en relación a la póliza nº NUM002 y, acogiendo la tesis demandada, establece un paralelismo entre ambas (de obligada apreciación dados los términos del convenio), la ratio decidendi de la desestimación de la demanda en ningún caso lo constituye ese intercambio entre pólizas que alega el recurrente sino, como antes se ha consignado, la consideración de que la demandada, como tomadora, estaba legitimada para ejercitar el rescate de la póliza sin que en el convenio de divorcio se hubiera pactado ninguna limitación o restricción a tal derecho, en consecuencia, el pronunciamiento desestimatorio hubiera sido el mismo aun cuando la sentencia no hubiera tomado en consideración los pactos sobre dicha póliza nº NUM002 .



TERCERO.- Se plantea en segundo término por el recurrente que la anterior conclusión a la que llega la sentencia es errónea ya que la demandada no estaba legitimada para rescatar unilateralmente la cuenta de estudios nº NUM001 porque para rescatarla se necesitaba el consentimiento expreso y por escrito de ambas partes por las siguientes razones: a) dicha póliza forma parte de la pensión alimenticia de las hijas porque en el convenio de divorcio se modifica la forma en que el demandante contribuiría a los gastos de las hijas estableciéndose la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo en 2704?55 ? mensuales y, a cambio, la esposa se obligaba al pago de otros gastos de las hijas, entre otros, en la estipulación séptima, de la cuenta de estudios nº NUM001 con Aviva (que se corresponde con la anterior nº NUM000 suscrita con British Life), con lo cual, se acordó que el esposo continuara abonando la cuenta de estudios indirectamente a través del abono de la pensión alimenticia (vigente el convenio de separación la abonaba directamente a la aseguradora), dada la clara vocación de alimentos a favor de las hijas que tiene la misma, tal como se recogió expresamente en la cláusula quinta C) del convenio de separación en la que se prevé la necesidad de que las partes mostraran su consentimiento expreso mediante escrito firmado por ambas partes para el rescate total o parcial de dicha póliza, y si bien el convenio de divorcio sustituye al anterior de separación, ello no significa que se haya dejado sin efecto la obligación de la demandada de mantener la cuenta de estudios, y, b) ambos excónyuges figuran como tomadores de la póliza y el Sr. Germán no hizo cesión de sus derechos en la misma a favor de la demandada, en consecuencia, el rescate ejercitado por la demandada no tiene su amparo en el artículo 96 LCS pues en su caso le hubiera permitido el rescate parcial del 50%, siendo acreedora del otro 50% frente al otro tomador, lo que hubiera obligado a la sentencia a estimar al menos parcialmente la demanda.



CUARTO.- Estos argumentos recurrentes resultan improsperable ya que se mantiene que la cuenta de estudios nº NUM001 forma parte de la pensión alimenticia de las hijas en una interpretación unilateral e injustificada de los pactos contenidos en el convenio regulador de divorcio cuya estipulación cuarta, cumpliendo el contenido mínimo legal de todo convenio regulador a los efectos del artículo 86 CC , está destinada a regular la pensión alimenticia como contribución a las cargas del matrimonio y en la que se establece, no solo que dicha obligación queda exclusivamente a cargo del demandante, relacionándose incluso pormenorizadamente las necesidades de las hijas a las que van destinadas distintas subcantidades, sino que además expresamente se pacta: 'De dicha obligación de contribuir a las cargas del matrimonio queda total y permanentemente exonerada Dª Africa , cualquiera que sea en un futuro su situación económica...' , en consecuencia, este convenio regulador, como manifestación del modo de autoregulación de los intereses queridos por las partes, en ningún caso contempla el pago del coste de la cuenta de estudios como parte integradora de la pensión alimenticia, sino que se pacta precisamente lo contrario, lo que queda demostrado no ya solo por los anteriores términos del convenio sino de su propia sistemática donde se establece tal obligación a cargo de la esposa en la cláusula séptima, aislada e independiente de las anteriores, y, por supuesto sin establecerlo en concepto alimenticio ni establecer restricción, condición o límite alguno a dicha obligación. De otra parte, no se ajusta a la realidad la afirmación recurrente referida a que en la cláusula quinta C) del anterior convenio de separación se incluyera el pago de la cuenta de estudios como una partida mas de la pensión alimenticia a favor de las menores sino que, nuevamente, es la estipulación cuarta la que regula la pensión alimenticia a las mismas y en la quinta se relacionan los gastos a los que hará frente el Sr. Germán , con independencia de la pensión alimenticia, y, en todo caso, como resuelve la sentencia de instancia, al haberse pactado en la cláusula octava del convenio de divorcio que éste sustituye y deja sin efecto cualquier otro convenio o acuerdo suscrito entre los cónyuges con anterioridad, ninguna influencia tendría en esta litis el tratamiento que las partes dieran a la cuenta de estudios en el dejado sin efecto convenio de separación, siendo una afirmación gratuita carente de apoyo alguno, ni tan siquiera argumentativo, la referente a que continua la obligación de la demandada de mantener la cuenta de estudios a pesar de dicha cláusula derogatoria de cualquier anterior pacto. Ha de recordarse que, en relación a la naturaleza jurídica del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 325/1997, de 22 abril afirma que 'en principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que «se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial»; la de 26 enero 1993 «añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, ». Pues bien, siendo así unánime la consideración del convenio regulador como un negocio jurídico, la eficacia de sus pactos depende de cual sea la voluntad manifestada por ambos cónyuges en el mismo, y es nota común en el recurso que se resuelve confundir esa voluntad manifestada en el convenio regulador de divorcio con cual fueran los pasados motivos internos del demandante cuando lo suscribió o la finalidad que perseguía, lo que carece de eficacia jurídica si ello no se plasmó en el convenio como voluntad conjunta de ambos excónyuges, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que los contratos son lo que son, a tenor de las obligaciones que en ellos se establecen y el protagonismo que las partes adquieren, porque los mismos no se identifican por la denominación que las partes les atribuyan sino por el conjunto de su contenido obligacional, esto es, los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean ( Sentencias de 4 febrero y 19 noviembre 1965 , 20 junio 1970 , 14 de Octubre de 1974 , 26 de Enero de 1994 y 15 de Septiembre de 1999 , entre otras muchas). De la misma forma resulta inacogible el segundo de los argumentos recurrentes antes consignados pues con su articulación se está modificando radicalmente la causa petendi de la demanda, en la cual, omitiéndose los fundamentos de derecho en base a los cuales se formula la primera pretensión (citar todas las normas del Código Civil que regulan las obligaciones y contratos desde el artículo 1088 en adelante implica no citar ninguna) se reclama la condena de la demandada a abonar al demandante la cantidad de 21.671?94 ? para aplicarlos a crear una nueva póliza de estudios, sin que se haya ejercitado acción del artículo 96 LCS en base al cual la demandada sería deudora del 50% de la cantidad rescatada frente al otro cotomador, razón por la cual no cabe que la sentencia de instancia hubiera podido estimar parcialmente la demanda en base a esa razón, ni planteada ni debatida en el procedimiento, al ser ajena a la acción ejercitada, ni en esta alzada pueda tener su acogida pues el artículo 216 LEC configura el principio de justicia rogada como aquel en virtud del cual los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrando este precepto otro de los principios que rige nuestro ordenamiento procesal civil cual es el de aportación de parte, que significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición y, en este ámbito, la «causa petendi» viene constituida por el acaecimiento histórico, por la relación de hechos que al propio tiempo que delimitan la demanda, sirven de fundamento a la pretensión que se actúa, refiriéndose a esta exigencia el párrafo segundo del artículo 218.1 LEC conforme al cual, el tribunal, en la sentencia, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (principio iura novit curia ), sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, y en este caso, el recurrente pretende una estimación parcial de la demanda, no solo en base a hechos y fundamentos de derecho distintos de la demanda sino modificando el propio petitum de ésta, en base a una acción no ejercitada en la demanda.



QUINTO.- En relación a la segunda de las pretensiones formulada en la demanda y desestimada por la sentencia de instancia, el recurrente insiste en que la demandada viene obligada a devolver la cantidad de 2.236?77 ? al demandante, que la abonó en concepto de pensión alimenticia del mes de Octubre de 2007, porque el auto que deja sin efecto la obligación del Sr. Germán de abonar pensión alimenticia es de fecha 2 de ese mes y como en el convenio regulador se pacta que la pensión deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuando se extingue esa obligación judicialmente, no estaba cumplido el plazo. Este motivo recurrente debe ser desestimado en base a los mismos extensos y acertados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que no quedan desvirtuados en el recurso pues las resoluciones judiciales en materia de familia tienen efectos constitutivos «ex nunc», esto es, que surte efectos a partir de la fecha de su adopción, y así la LEC reconoce expresamente la efectividad inmediata de la sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales al decir el apartado 4º del articulo 774 : 'el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad...', y en el mismo sentido, el apartado quinto del mismo precepto dispone que los recursos que, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta, y si bien es cierto que en el convenio se establece la obligación de hacer el pago entre los días 1 y 5 de cada mes, ello, lejos de constituir un plazo preclusivo, no tiene mas finalidad que la de facilitar y dar seguridad temporal al pago y cobro de esas cantidades que afectan directamente a la economía familiar de ambas partes, pero sin que pueda significar que esa obligación y ese derecho solo se devengan en esos cinco primeros días, pues se devengan mensualmente, de tal forma que si el auto de medidas provisionales hubiera impuesto la extinción de la obligación del pago de alimentos desde el mes de Octubre, esto es, con carácter retroactivo desde el día primero del mes, así lo hubiera tenido que resolver expresamente, pero como no es así, esa exención debe entenderse que produce sus efectos a partir de la siguiente mensualidad.



SEXTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jose Luis Rivas Areales en nombre y representación de D. Germán contra la sentencia dictada el 17 de Febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 1611/09, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-