Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 621/2011 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO Nº 1337/09.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 621/11.

SENTENCIA Nº 539/13.

Ilmas. Sras.

Presidente

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a 1 de Octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 1337/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos , sobre impugnación de acuerdos , seguidos a instancias de Don Pedro Antonio representado en el recurso por la Procuradora Doña Maria del Carmen Capitán González y defendido por el Letrado Don José Luis Terrón Siglert , contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 representada en el recurso por el Procurador Don Carlos García Lahesa y defendida por la Letrada Doña Raquel Rodríguez Barba pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 11 de Marzo 2011 en el juicio ordinario nº 1337/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancia de D. Pedro Antonio , representado por la Procuradora doña María del Carmen Capitán González, contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Torremolinos, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra y condenando a la actora al pago de las costas causadas en la instancia. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª María del Carmen Capitán González en nombre y representación de D. Pedro Antonio , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 25 de Junio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) Son hechos acreditados y no controvertidos los siguientes: 1) D. Pedro Antonio es propietario del piso apartamento NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 NUM000 , y formuló demanda frente a la Comunidad de Propietarios de dicho edificio y frente a los comuneros D. Bernardino y D. Camilo , que se siguió como Juicio Ordinario nº 366/06 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos, que dictó sentencia el 20 de Noviembre de 2006 en la que, absolviendo a los comuneros demandados, estima parcialmente la demanda frente a la comunidad declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 27 de Marzo de 2005 consistente en la autorización de la construcción de dos trasteros en el subsuelo debajo de las terrazas de los apartamentos NUM002 y NUM003 (propiedad respectiva de D. Bernardino y D. Camilo ), pronunciamiento que fundamenta en que, habiendo quedado acreditado que los referidos comuneros han construido sendos habitáculos bajo sus viviendas (superando incluso la superficie autorizada por el acuerdo comunitario), a los que se accede desde una escalera abierta rompiendo el forjado del piso de las viviendas, dichas obras afectan al título constitutivo ( artículo 12 LPH ) y hubiera debido ser aprobado por unanimidad ( artículo 17.1 de la misma Ley ), lo que no se hizo, como también se incumplieron el resto de los requisitos exigidos por el referido artículo 12. Esta sentencia fue confirmada por la dictada el 5 de Febrero de 2008 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga con base a los mismos razonamientos; 2) El 6 de Junio de 2009, el copropietario D. Pedro Antonio insta al Presidente de la Comunidad a fin de que se requiera a D. Bernardino y D. Camilo a devolver a su estado original las zonas modificadas y apropiadas, ya que las mismas se habían realizado en virtud de un acuerdo declarado nulo judicialmente; 3) El Presidente de la comunidad, sin contestar la comunicación remitida por D. Pedro Antonio , convoca Junta Extraordinaria a celebrar el 4 de Julio de 2009 con el siguiente orden del día: '1º aprobación si procede del requerimiento a los propietarios D. Bernardino y D. Camilo para que procedan a la demolición de los trasteros, y, 2º fijación de una renta mensual a cada uno de los propietarios por el disfrute de la zona común.', figurando en el acta que el primer punto tuvo mas votos en contra que a favor y el segundo tuvo mas votos a favor que en contra. B) El 30 Septiembre de 2009, D. Pedro Antonio formula demanda frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , que inicia la litis de la que trae causa el presente recurso, en la que se solicita, en ejercicio de la acción del artículo 18.1 LPH , que se declare nulo el acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la Junta celebrada el 4 de Julio de 2009: 'fijación de una renta mensual a cada uno de los propietarios por el disfrute de la zona común', pretensión que fundamenta en que la aprobación del mismo era necesaria la unanimidad porque no se trata de acordar un alquiler de zonas comunes sino porque se están legalizando obras sin permiso y la ocupación irregular de zonas comunes sin la autorización de los demás copropietarios, sin que en el acta se haga constar si el primero o segundo punto del orden del día han sido aprobados y el régimen de mayorías necesario, habiendo incurriendo la comunidad demandada en abuso de derecho y fraude de ley. C) La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que el acuerdo impugnado no afecta al título constitutivo ni requiere, por ello, unanimidad su aprobación sino la mayoría de los tres quinto ( artículo 17.3 LPH ), pues con el mismo solo se está procediendo por la comunidad de propietarios a fijar un arrendamiento sobre zona o elemento común de uso privativo, lo que no supone ni legalización de obras ni reconocimiento alguno de propiedad a favor de los copropietarios arrendatarios.



SEGUNDO.- El artículo 6.4 CC dispone: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.', y, en el mismo sentido, establece el artículo 11.2 LOPJ : 'Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal', teniendo declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en relación a esos preceptos que no cabe duda de que el fraude procesal viene a representar una manifestación del fraude de ley, existiendo entre ambos una notoria semejanza, y en punto a su existencia exigen la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan, (entre otras, en las Sentencias de fechas de 6 de febrero de 1957 , 1 de abril de 1965 , 1 de febrero de 1990 y 20 de junio de 1991 ), cuya exigencia se encuentra presente en la definición que del «fraude de ley» se hace en la indicada norma, por tanto, los requisitos a tener en cuenta para calificar los hechos de «fraude de ley», cabe esquematizarlos así: que el acto o actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de la intencionalidad, siendo, pues, una manifestación objetiva a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. Esto es, el «fraude legal» se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida y denominada de «cobertura», que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta y en forma fraudulenta se pretende eludir, designada como «norma eludible o soslayable».



TERCERO. - En el caso de litis, debe estimarse la demanda formulada y declarar nulo el acuerdo impugnado al haberse introducido en fraude de ley como punto del orden del día en la Junta convocada para el 4 de Julio de 2009 y aprobado, en consecuencia, fraudulentamente, y así, con anterioridad, en sentencia firme se declaró la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 27 de Marzo de 2005 consistente en la autorización de la construcción de dos trasteros en el subsuelo debajo de las terrazas de los apartamentos NUM002 y NUM003 (propiedad respectiva de (D. Bernardino y D. Camilo ), y esta -declarada judicialmente- nulidad del acuerdo implica la ausencia de autorización alguna de la comunidad para la realización de esas obras que los referidos copropietarios realizaron en zonas comunes hasta donde extendieron sus viviendas privativas, resolviéndose en las sentencias dictadas en dicho procedimiento (primero en primera instancia por el Juzgado y después, resolviendo recurso de apelación formulado por la comunidad de propietarios, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial), que dicho acuerdo vulneraba los artículos 12 y 17.1 LPH , pues para su aprobación se requería una unanimidad que no hubo y además el acuerdo no cumple los requisitos del primero de estos preceptos referidos a que, en todo caso, la autorización comunitaria debía concretar la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos. El acuerdo impugnado en este procedimiento se adopta exclusivamente para eludir los efectos legales de la ausencia de autorización de la comunidad a unas obras realizadas en elementos comunes, proponiéndose a la comunidad la aprobación de que esas zonas comunes se alquilan a los copropietarios, evitándose así la necesidad de la unanimidad pues para el arriendo de zonas comunes solo sería necesario el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, según establece el artículo 17.1º LPH (en su redacción aplicable a la presente litis, dada la fecha del acuerdo impugnado) al exigir esa mayoría para: 'el arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble', norma ésta de cobertura que acoge la comunidad para defraudar, como se ha indicado, los efectos legales de la ocupación por copropietarios de zonas comunes sin la autorización unánime de los demás copropietarios, debiendo descartarse que la introducción de dicho punto del orden del día y su aprobación por la comunidad obedezca a una finalidad seria de arrendamiento pues exigiendo la norma que se trate de zonas comunes 'que no tengan asignado un uso específico en el inmueble', al menos desde el 27 de Marzo de 2005, esas zonas están siendo utilizadas por los que figuran como arrendatarios, que no solo tienen ya el goce y uso de esas zonas, sino que las mismas las han unido físicamente a sus viviendas privativas, lo que también obliga a recordar que el contrato de arrendamiento es aquel en que una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto ( artículo 1543 CC ), y, en este caso, el acuerdo no tiene por finalidad dar el goce y uso de los elementos comunes a dos copropietarios, pues éstos ya los tenían, sino dar apariencia de legalidad a esa ocupación de los mismos. En todo caso, estando el acuerdo sometido a votación por la comunidad a aprobar un arrendamiento, ni se fija su duración ni su precio cierto pues, respecto de éste último, simplemente se hace referencia que se calculará por el administrador según los metros que cada uno de los copropietarios ha ocupado y sus respectivas cuotas de participación, quedando claramente demostrada la finalidad fraudulenta de este cuerdo en el hecho de que la mayoría de las alegaciones efectuadas en su defensa por la parte demandada apelada en esta litis van referidas a la bondad de las obras realizadas por los dos copropietarios en zonas comunes, mediante las cuales se anexionaron éstas a sus respectivas viviendas, alegaciones que son las mismas que se efectuaron en el primer juicio seguido entre las mismas partes y en el que se declaró la nulidad del acuerdo que autorizaba a dichos copropietarios a realizar las obras, lo que demuestra la identidad de causa entre el acuerdo declarado nulo y el impugnado en este procedimiento, procediendo en consecuencia, con estimación íntegra de la demanda y del recurso, declarar la nulidad radical del acuerdo impugnado.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, procediendo su imposición en este caso a la parte demandada, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María del Carmen Capitán González en nombre y representación de D. Pedro Antonio , con revocación de la sentencia dictada el once de Marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos en el Juicio Ordinario nº 1337/2009, debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda formulada por dicha parte recurrente contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 declarando la absoluta nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Copropietarios celebrada el 4 de Julio de 2009 en el punto 2º del orden del día: 'fijación de una renta mensual a cada uno de los propietarios por el disfrute de la zona común', imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-