Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 648/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 525/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 648/12

SENTENCIA Nº 562/13

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a 8 de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 525/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Don Manuel , representado en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendido por la Letrada Doña María Araceli Martínez del Campo, contra Doña Nieves , representada en el recurso por la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte y defendida por el Letrado Don José María del Río Belmonte pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2012 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 525/11 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por D/ Manuel contra D/ª Nieves y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Respecto a las costas se estará a lo dispuesto en el último fundamento de derecho . '( sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Jose Martínez del Campo en nombre y representación de D. Manuel , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el tres de Octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimándose por la sentencia de instancia la demanda de modificación de medidas formula el 7 Abril de 2011 por D. Manuel , éste fundamenta su recurso de apelación, en primer lugar, en que la sentencia incurre en incongruencia interna e incongruencia omisiva, y entrando a resolver sobre esta cuestión, ha de indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes («citra petita»), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio «iura novit curia». Asimismo, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 220/1997, de 4 diciembre , dice que la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. En consecuencia, los supuestos defectos procesales denunciados en el recurso no tendrían en ningún caso cabida en una incongruencia en la sentencia al no estarse imputando a ésta un desajuste entre lo planteado en el procedimiento y lo resuelto en sentencia, pero además, la sentencia de instancia nunca podría calificarse de incongruente por dos razones: una, porque es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no puede pensarse en incongruencia cuando la sentencia es desestimatoria pues una desestimación no deja extremo alguno por resolver ( STS 2 Julio 2009 y 29 Diciembre 2011 ), y, dos, porque se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas respecto de los menores con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.



SEGUNDO. - En relación al fondo del asunto, se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba pues habiéndose basado el fallo de la sentencia en el informe pericial judicial, en éste solo se informa sobre el cambio de guarda del menor, pero no se entran a valorar los pedimentos subsidiarios de la demanda, como tampoco lo hace el Juzgador de instancia que ni acoge ni rechaza en sus razonamientos la posibilidad legal del artículo 159 CC , vulnerándose con ello el artículo 209 LEC , ni pone coto a la apertura por la progenitora de dos páginas en Internet al hijo. A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial, en el que cabe solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establecen los artículos 90, penúltimo párrafo, CC y 775.1 LEC , y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia que pretende modificarse, -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. Pues bien, en el caso enjuiciado, al desestimarse por el Juzgador de instancia que haya habido una alteración de circunstancias, decaen todas las pretensiones articuladas en la demanda cuyo fundamento era, o solo podía ser, ese cambio de circunstancias.



TERCERO.- El tercer motivo recurrente, referente a la imposición de las costas, ha de ser igualmente rechazado por cuanto la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que la expresión literal contenida en el primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...', comprende a todos los supuestos en los que el Juzgado de Primera Instancia deniega, rechaza o desestima totalmente las peticiones que figura en la demanda, sin que e considere que pueda ser de aplicación la excepción prevista en el último inciso del mismo precepto, por cuanto no cabe equiparar las dudas de hecho con la falta de pruebas o inexistencia de pruebas sobre el hecho en el que se basa la demanda y cuya aportación corresponde a la actora, que es lo que acaece en este caso donde se absuelve a la parte demandada al no existir alteración de las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas respecto a la guarda y cuidado del menor.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

y representación de D. Manuel contra la sentencia dictada el 18 de Enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el Juicio de modificación de medidas nº 525/2011 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-