Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 659/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE ESTEPONA

JUICIO DE MENORES NÚM. 156 DE 2008

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 659/12

SENTENCIA Nº 448/13

ILMAS. SRES.

Presidente

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 156 de 2008, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Estepona, seguidos a instancia de Dña. Brigida , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Rocío López Pagés y defendida por el Letrado Don Jose A. Martín Espinosa, contra D. Evelio , representado en el recurso por la Procuradora Dña. Cecilia Molina Pérez y defendido por la Letrada Dña. Inmaculada Mateos de Torres; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Estepona dictó sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil nueve en el juicio de menores nº 156 de 2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por D. Brigida representado por el Procurador D. Presentación Garijo Belda y asistidos de la Letrado Sra. Martín Espinosa contra D. Evelio representado por el Procurador D. Patricia Salazar Alonso y asistido del Letrado Sr. Mateos de Torres, debo acordar y acuerdo: Se atribuye a Dña. Brigida la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, permaneciendo la patria potestad conjunta.

En concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos D. Evelio satisfará a Dña. Brigida la suma de 300 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Como régimen de visitas a favor de D. Evelio se establece el siguiente: podrá visitar y tener en su compañía al hijo menor los fines de semana alternos desde las dieciocho horas del viernes hasta las veinte horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad, verano y semana blanca, escogiendo dichos períodos la madre en los años pares y el padre en los impares. Asimismo, se apercibe a ambos progenitores para que no salgan de territorio nacional sin comunicarlo al otro siempre que tal viaje pretenda hacerse con el menor.

Los padres pagarán por mitad los gastos extraordinarios que se generen en asistencia sanitaria y gastos escolares respecto al menor hijo de ambos, mediando siempre previa consulta en relación a la oportunidad y procedencia del gasto.

Se fija como domicilio habitual del hijo menor el sito en URBANIZACIÓN000 , numero NUM000 , puerta NUM001 de Estepona.

No imponer las costas a ninguna de las partes. (Sic)'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día dos de julio de dos mil doce, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que eleve a la cuantía de 1000 euros mensuales, la pensión alimenticia para el hijo común que la resolución recurrida fijó en 300 euros mensuales, y alega en apoyo de su petición error en la valoración de la prueba ya que no ha apreciado que el hijo padece un síndrome de hiperactividad que ha precisado una especial dedicación por parte de la apelante, e infracción de la norma, concretamente artículo 146 del Código Civil , procediendo los 1000 euros como más adecuados a los problemas de psicomotricidad del hijo y la acreditada solvencia del padre demandado, que dispone de una nómina de más de 1800 euros mensuales.



SEGUNDO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos precisos que se reseñan en el apartado anterior, por lo que respecta a dicho motivo de apelación, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de su cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen mas que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva que al efecto expresara en su escrito de interposición del recurso de apelación, no obstante lo cual procede reseñar la Sala de Apelación que en esa controversia suscitada entre las partes acerca de cuál debe ser la cuantía alimenticia a fijar a favor del hijo menor común Teodulfo , nacido el NUM002 de 1993, de 16 años de edad cuando la medida se fijó, las diferencias de base en la fase de alegaciones de las partes fueron sustanciales, ya que en tanto la progenitora materna, guardadora del menor hijo, solicitó en demanda quedara establecida en la suma de 1000 euros mensuales, la adversa, el progenitor paterno, no custodio, pretendió que se fijara en 300 euros, resolviendo finalmente el tribunal unipersonal de primer grado fijando la cuantía alimenticia en 300 euros mensuales, medida con la que la actora viene a mostrarse disconforme pretendiendo sea incrementada hasta los 1.000 euros solicitados en el acto del juicio, pretensión que el órgano enjuiciador 'ad quem' considera improcedente en su totalidad, habida cuenta que nos encontramos ante ya un adulto cuyas necesidades no difieren de las propias de una persona de su edad, dado que, el último informe médico data del año 2004 y el diagnóstico 'trastorno déficit de atención con hiperactividad', remitiendo para tratamiento al psicopedagógico que se dispensa en su propio colegio, percibiendo el demandado unos ingresos que, sean 1600 ó 1800 euros mensuales, hacen absolutamente desproporcionada la pretensión de la apelante.



TERCERO.- . Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas toda las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Dña. Rocío Rosa López Pages en nombre y representación de Dña. Brigida , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día tres de diciembre de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Estepona en el Juicio de Menores nº 156/08, e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.