Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 668/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE VÉLEZ-MÁLAGA

PROCEDIMIENTO DE MENORES Nº 541/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 668/12

SENTENCIA Nº 279/13

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a 6 de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento de Menores nº 541/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Vélez-Málaga, seguidos a instancia de Doña Ángeles , representada en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por el Letrado Don Carlos Artacho del Pino, contra Don Carlos , representado en el recurso por el Procurador Don José Domingo Corpas y defendido por el Letrado Don Sergio Villar Chicano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2011 en el Procedimiento de Menores nº 541/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Ángeles , representada por la procuradora Sra. Peláez Salido frente a don Carlos , representado por la procuradora Sra. Cubo del Rosal y se acuerda que: 1º,-Las hijas Emilia y Inocencia quedaran bajo la guardia y custodia de doña Ángeles siendo la patria potestad compartida, sin que exista vivienda familiar.

2º.- El régimen de visitas, comunicaciones y estancia del progenitor no custodio con el/los menores se desarrolla de la siguiente forma: A.- Los fines de semana alternos desde las 18.00 h del viernes hasta las 20.00 h del domingo.

B.- Vacaciones de Semana Santa, del Viernes de Dolores a las 18.00 h al Miércoles Santo a las 18.00 h y desde éste día y hora al Domingo de Resurrección hasta las 20.00 h.

C.- Vacaciones de Navidad desde el 23 de diciembre a las 10.00 h hasta el día 30 a las 20.00 h y desde este al día 6 de enero hasta las 15.00 h.

D.- Vacaciones de Verano, se dividirán por meses, correspondiendo a un progenitor el mes de julio y a otro el mes de agosto. El periodo vacacional de Junio corresponde al padre y el periodo de septiembre a la madre.

Durante las vacaciones de verano, el progenitor que no esté convenido con los menores, tendrá derecho a visitarlos conforme al régimen ordinario semanal.

E.- Semana Blanca, se atribuye al padre o a la madre de forma completa.

F.- Normas generales: corresponde al padre la elección del periodo en los años pares y a la madre los años impares, salvo cuando conforme a las reglas anteriores se haya atribuido el periodo a uno u otro.

A los efectos del cálculo del régimen de visitas y estancia no se tiene en cuenta los puentes festivos, siguiéndose en este supuesto el régimen ordinario de visitas.

Los años pares corresponde la elección al padre y los impares a la madre.

3º.- Carlos deberá abonar en concepto de alimentos a sus hijas Emilia y Inocencia la cuantía de 130 euros, para cada uno de ellas, en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose con arreglo al IPC e ingresándose en la cuenta que la esposa designe a tal efecto.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50 % entre los progenitores.

4º.- En cuanto a las costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras admitirse parcialmente la documental aportada por el apelado por auto de esta Sala de fecha 22 de junio de 2012 , no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de Abril de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda de medidas paterno filiales presentada por Dª Ángeles contra Don Carlos , en las que se establece, entre otras la obligación del demandado de contribuir con 260 euros mensuales a los alimentos de las dos hijas menores de 12 y 11 años de edad, nacidas de la relación mantenida por ambos progenitores. Particular éste en que se centró la controversia en la instancia y también en esta alzada, toda vez que interesada en la demanda como montante la suma de 600 euros, (300 para cada hija) se interpone el presente recurso de apelación solicitando dicho incremento, por dos órdenes de razones.

En primer lugar, porque considera que la misma no resulta ajustada a los parámetros legales, que exigen que sea proporcional al caudal de quien los da y las necesidades de quien los recibe, disconformidad sobre el pronunciamiento que combate al considerar que el Juzgador a quo ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba en orden a determinar la capacidad económica del obligado.

Y en segundo lugar porque la pensión por alimentos establecida, en referencia al auto de medidas provisionales, el que se transcribe y mantiene sin más, no se corresponde con los verdaderos ingresos ocultos que por presunciones resulta de la documental aportada, contando el padre con una empresa de la que se ha tratado de desvincular, y sobre la que nada aportó en relación a su mala situación financiera, y que en su mano estaba acreditar, no alcanza la cantidad que dentro del ámbito del 'mínimo vital' ha de hacer frente todo progenitor.

Por su parte el Ministerio Fiscal conforme con el recurso interpuesto, se adhiere al mismo e interesa que se fije 450 euros mensuales para las dos menores. A lo que se opuso la contraparte quien conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por ser plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada, en relación a su capacidad económica, al encontrarse en situación laboral de desempleo, y percibir ahora solo la ayuda de 426 euros mensuales.



SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate en esta alzada, hemos de recordar que, en el análisis de la obligación legal de alimentos que pesa sobre los padres los alimentos debidos a los hijos menores deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de éstos y las necesidades de los hijos en cada momento, cuya existencia goza de una presunción cuyo reconocimiento es unánime. Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función (Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 16 de julio de 2002 ...). De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E ., es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los Tribunales del derecho de alimentos de las hijas comunes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado CC , que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad ' .De manera que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En este sentido hemos de recordar además que las funciones que constituyen el ejercicio cotidiano de la potestad y la custodia de los menores de edad, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien los hijos conviven les está prestando, en este caso la madre, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados de modo y manera que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la potestad.

Parámetros que han de respetar en todo caso, lo que en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como la necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP de Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP de la Coruña de 27 de mayo de 2011 ; SAP de Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP de Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP de Alicante de 12 de abril 2001 ; SAP de Valencia de 25 marzo 2009 ). Mínimo vital que no precisa de justificación, cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas. Y ello sin dejar pasar por alto en alusión a las Tablas Estadísticas esgrimidas por el Sr. Carlos que las mismas, en absoluto, podrían tener carácter vinculante para el órgano judicial al no tratarse de normativa legal, sino, al parecer, de un criterio meramente orientativo establecido por determinados Juzgados de Familia.



TERCERO.- Lo anteriormente expresado justifica que en este caso, donde no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, tomando en consideración las necesidades de las hijas dada su edad, y las condiciones económicas de los obligados al pago, que se estime por la Sala más adecuada la suma de 400 euros, cercana a la propuesta por el Ministerio Fiscal, atendidas las necesidades ordinarias de las menores, Emilia y Inocencia , de 12 y 11 años respectivamente, y la capacidad económica del obligado al pago, pues aun cuando el padre documenta suficientemente el paso a la situación de desempleo y las solicitudes de prestación contributiva y subsidios, y el nacimiento de un nuevo hijo, sin embargo, en este caso la cuestión a dilucidar de si el padre puede abonar la cantidad antedicha, se deduce de la prueba de presunciones ( art. 386 LEC ). Nuestro Tribunal Supremo ha declarado que procede acudir bien a la prueba de presunciones, bien a la prueba indiciaria para establecer los ingresos del progenitor obligado a prestar alimentos cuando se constata una ocultación deliberada de datos económicos, una manifiesta falta de colaboración para informar sobre su nivel de vida, y está acreditado al caso que el Sr. Carlos es dueño del 100% de las participaciones sociales de la empresa 'Asesores de Importación Cerámica, S.L.', empresa que estaba y está funcionando, siendo que el mismo cesa pocos meses antes de la interposición de la presente demanda en su cargo de administrador único a favor de su esposa Dª Josefa , y solicita la prestación por desempleo justo en las fechas próximas a la presente reclamación, abril de 2010. Del interrogatorio de las partes, y de su actual pareja se infiere que el padre de las menores es propietario de un coche y una moto, así como ha hecho frente a un nuevo proyecto de vida familiar, que con su actual pareja ha comprado una vivienda, por lo que puede establecerse que tiene fuentes de ingresos atípicas; habiéndose mostrado renuente a facilitar información económica sobre su negocio, limitándose en la instancia a negar beneficios o ingresos alguno, y que solo tiene pérdidas. Por otra parte, resulta incompatible con una descripción de la situación económica del demandado que se limite a acreditar que está cobrando el subsidio de desempleo pero que omita toda alegación a la actividad empresarial que ha venido desarrollando a través de su empresa de la que figuraba como administrador único, sin que haya quedado acreditado que esta mercantil no le proporciona beneficio alguno pues no se ha disuelto ni liquidado, lo que se hubiera acordado si las pérdidas son mayores a las ganancias. En definitiva, se crean dudas sobre la absoluta insolvencia que alega el demandante tener, y al respecto, el artículo 217.1 LEC establece que cuando ' el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.', disponiendo el artículo 217.7 que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, lo que hace que en esta litis, la falta de prueba en primera instancia sobre cual sea la real capacidad económica del demandado solo puede perjudicar a éste al carecer la actora de disponibilidad para acreditar la situación de aquél, limitándose a lo que consta en registros públicos que ya aportó. De ahí mismo la declaración de impertinencia y extemporaneidad de la intentada aportar por el apelado en esta alzada.

Sentado todo lo anterior, siendo la cuantía de la pensión fijada en la sentencia de mera subsistencia, procede cuantificarla en la cantidad de 200 euros/mes para cada hija al ser mas adecuada para cubrir las necesidades de las menores, y si bien es cierto que la economía española entró en recesión en el cuarto trimestre del 2008, siendo el sector de la construcción uno de los mas afectados debido al fin del boom inmobiliario y a la posterior caída de las ventas, sin que transcurrido mas de cuatro años desde entonces haya visos de recuperación económica, ello no puede constituir una presunción que exima de prueba la concreta minoración de los ingresos a la parte que la alega, máxime cuando la sociedad del demandado fue constituida ya en plena crisis.

Pronunciamiento que cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia. Así lo tiene dicho este Tribunal, entre otras en Sentencia de 15 de Noviembre de 2.011 , donde se razona: ' Pues bien, esta Sala en relación a la concreta cuestión planteada por la actora-recurrente tiene reiteradamente declarado que teniéndose en cuenta que el procedimiento seguido en el presente caso es el previsto en el artículo 784.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el que se regula conjuntamente con los procesos matrimoniales en el Capítulo IV del Título I del Libro IV de la misma Ley, exponiéndose al principio del artículo 770 que se regularán por las normas contenidas en dicho Capítulo las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil , eso es, la materia referida al matrimonio, esta sistemática fundamenta que en estos casos el pago de la pensión de alimentos obliga desde la fecha de la firmeza de la Sentencia y no desde la interposición de la demanda, en cuanto que, las Sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos 'ex nunc', esto es, desde que gana firmeza la Sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero, in fine, del art. 148 del Código Civil , situado en el Título VI del citado Libro I del Código Civil bajo el epígrafe 'alimentos entre parientes', y que se refiere a las demandas de los juicios de alimentos y no a las de separación, o, como en este caso, a las medidas que se fijen respecto de menores fruto de uniones no matrimoniales, en cuyos procedimientos existen unas medidas provisionales o cautelares de carácter urgente y de tramitación independiente, en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos, en Auto contra el que no se da recurso, aunque puede ser objeto de impugnación, pero produciendo, mientras se tramite la misma, efectos ejecutivos el Auto que los acuerde, desde el momento en que recae la resolución, con independencia de la fecha de la firmeza de la Sentencia, que puede resolver cuestiones análogas a las acordadas en medidas y que deja sin efecto éstas, pero en modo alguno de forma retroactiva....'

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ángeles , así como la ADHESIÓN al mismo del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 13 DE JUNIO DE 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vélez- Málaga , en el procedimiento de menores nº 541/2010 del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el extremo que se indicará a continuación; 1) Que en cuanto a la pensión alimenticia de las dos hijas menores se fija en 200 euros mensuales para cada una 2) Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada 3) Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.