Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 698/2011 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1867/2008

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 698/11

SENTENCIA Nº 386/13

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR

En la ciudad de Málaga a 19 de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 1867/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, seguidos a instancia de Marbella Vista Golf S.L., representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendida por el Letrado Don Jacobo Romera del Corral, contra Luis Antonio y Andrea , no personado en la alzada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella dictó sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010 en el Juicio Ordinario nº 1867/2008 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador SÁNCHEZ FALQUINA, en nombre y representación de MARBELLA VISTA GOLF SL contra Luis Antonio y Andrea , debo condenar y condeno a los demandados al cumplimiento de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2003, en concreto a comparecer en la Notaría del Notario de Marbella, Don Juan Miguel Motos Guirao, a fin de proceder al otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda adquirida, conforme a los términos de dicho contrato, abonando simultáneamente con carácter previo a la firma, la suma de 251.429,94 euros, correspondiente al importe del total de la vivienda que resta por pagar y que se estipuló en este momento. Así mismo debe condenarse a los demandados a abonar los intereses devengados desde la fecha 16 de noviembre de 2005, fecha en que se requirió para escriturar la vivienda litigiosa, devolviendo el aval que aseguraba las cantidades, con expresa condena en costas.

QUE DEBE DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención planteada por los demandados Luis Antonio y Andrea , debiendo absolver a la entidad actora de los pedimentos aducidos.'( sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, tras los trámites oportunos y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de abril de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSÉ TORRES CUÉLLAR.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso se ejercita por la parte demandante principal, la entidad Marbella Vista Golf, S.L., frente a los demandados Sres. Andrea Luis Antonio , una acción personal, amparándose en el contenido del artículo 1.124 del Código Civil dirigida al cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda concertados por aquellos y su parte, en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, suscrito en fecha 27 de noviembre de 2003, de vivienda sobre plano, sita en la promoción Santa María Green Hills de Marbella, conjunto residencial integrado por viviendas distribuidas en once bloques con cuarenta y dos portales, aparcamientos y zonas comunes, correspondiendo la de Litis a la vivienda n.º NUM000 - NUM001 , bloque NUM002 , portal B que adquirieron por un precio pactado de 359.185,63 euros más IVA, del que los demandados habían entregado 107.755,69 euros, faltando el resto por abonar, el cual no ha sido pagado, pese a que requeridos fehacientemente para el otorgamiento de la escritura pública, con un leve retraso de días sobre el plazo máximo comprometido para la entrega en la cláusula cuarta del contrato, habían hecho caso omiso, así como a otros requerimientos que a los mismos efectos les fueron practicados en fechas posteriores, a través del despacho de abogados que les representaba. Los demandados en la contestación se opusieron a la acción de cumplimiento instada de contrario, y, a su vez, amparados igualmente en el artículo 1.124 del Código Civil y en la legislación de consumidores , formularon reconvención ejercitando acción resolutoria del contrato de compraventa, y acción de nulidad de la cláusula cuarta del mismo, suplicando la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, integrándola de acuerdo con el contenido del artículo 1.258 del Código Civil y se fije, en virtud de ello , como fecha vinculante para la promotora en cuanto a la obligación de entrega, la de la obtención de la licencia de primera ocupación, así como que se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito entre los litigantes por incumplimiento imputable a la actora reconvenida de sus obligaciones contractuales, y se condene a la misma a reintegrarles en el importe abonado, más los intereses legales correspondientes y las costas. Tramitado el procedimiento, se dicta sentencia por la que basándose en la doctrina expuesta por esta sección 6ª de la Audiencia Provincial en un supuesto idéntico al de la presente litis, estima la demanda principal y rechazada la reconvencional, cuyas razones fueron, en esencia, y sintetizando, las siguientes, esto es, : 1ª) Que no se ha acreditado en modo alguno incumplimiento por parte de la promotora-vendedora..., y mucho menos aún de carácter esencial , ya que según el contrato la obra se entendería finalizada cuando por la dirección técnica se expidiera el correspondiente certificado final de obras y este certificado se había expedido el 8 de noviembre de 2005, 'es decir, tan sólo ocho días después de la expiración del plazo pactado' , a continuación de lo cual, el 8 y 16 de noviembre de 2005, la vendedora había requerido a la compradora para el otorgamiento de escritura pública, quien nunca antes denunció retraso o incumplimiento alguno, puesto que no se vinculó la entrega a la obtención de la licencia de primera ocupación, que se trataría en todo caso de una obligación accesoria ; 2ª) la promoción estaba terminada, y contaba con suministro de agua y de energía eléctrica; 3ª) la falta de resolución expresa otorgando licencia de primera ocupación constituiría un retraso imputable, en función de las circunstancias, no necesariamente a la promotora vendedora, sino quizá al Ayuntamiento de Marbella, toda vez, que en el presente caso, la promotora-vendedora había solicitado la licencia de primera ocupación el 19 de enero de 2006 y habían transcurrido tres meses sin resolución expresa del Ayuntamiento; por lo que finalmente, concluye con que no cabía apreciar un incumplimiento de la promotora-vendedora, ni siquiera pese a haber reconocido esta que el complejo residencial no se ajustaba al PGOU vigente, que no han impedido que la compradora tenga a su disposición, tal y como se pactó en el contrato, una vivienda de las características convenidas (con su correspondiente plaza de garaje), apta y en condiciones de servir para el uso a que se la destinaba, de modo que la compradora no se ha visto afectada por esas circunstancias antes expuestas .

Sentencia frente a la que se alza en Apelación la parte compradora, demandada reconviniente, a cuyo efecto insiste alegando, conforme a los precedentes representados por varias sentencias de la propia Audiencia Provincial: a) nulidad de la cláusula 4ª del contrato, por infracción de los derechos irrenunciables del comprador de una vivienda, y de los derechos contenidos en la legislación sobre protección del consumidor b) infracción del artículo 1.124 del CC , por incumplimiento contractual resolutorio, incurriendo en error en la valoración de la prueba c) y la necesidad de obtener la licencia de primera ocupación que no se puede entender cumplida por silencio administrativo, ya que la vivienda debía ser entregada en perfectas condiciones de habitabilidad y cumpliendo la normativa urbanística, puesto que desde el punto de vista contractual no cabía entender cumplida la obligación de entrega con una licencia de obras impugnada y una licencia de primera ocupación expresamente denegada, ni tampoco imponer a los compradores los graves riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectaban a las viviendas. A todo ello y por su orden se opuso la apelada que haciendo suyos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida interesó su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- El presente litigio presenta gran similitud con el resuelto por STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 (se trata de viviendas de la misma promoción, en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrida, en cuyos contratos de compraventa constan idénticas estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega, concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega en plazo y respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación), a cuya doctrina, por tanto, ha de estarse para su resolución. Así como en las posteriores también recaídas sobre la misma promoción como la STS del 11 de Marzo del 2013 y 20 de Marzo del 2013 , que con cita de la anterior, se remiten a lo ya sentado en aquella en casos casi idénticos, siendo que la última dictada viene a estimar el recurso de casación interpuesto, contra la sentencia de 27 de mayo de 2009, recaída en grado de apelación, rollo n.º 807/2008, por esta misma Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga , dimanante del juicio ordinario n.º 1257/06, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella, en base a las anteriores consideraciones que reproducimos: ' A) Comienza diciendo la citada STS de 10 de septiembre de 2012 que la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y 21 de marzo de 2012, RC n.º 931/2009 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012 que constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).

En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida, la STS de 10 de septiembre de 2012 reitera que quien construye para vender no puede desconocer este deber, siendo a dicha parte al que incumbe cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación - su obligación como constructora y como vendedora-, y de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto - como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-. Y al examinar las consecuencias del incumplimiento de esa obligación, la STS de Pleno referida fija doctrina general sobre los efectos resolutorios, por incumplimiento contractual del vendedor, de la falta de licencia de primera ocupación, con base en los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

B) En aplicación de esta doctrina, ha de apreciarse la vulneración esgrimida, han de estimarse los motivos planteados y ha de revocarse la decisión de la AP con estimación de la demanda. Son razones que justifican esta decisión las siguientes: a) En cuanto al plazo de entrega: plazo no querido como esencial y por tanto, mero retraso sin consecuencias a los pretendidos efectos resolutorios.

Los hechos probados demuestran que el primer incumplimiento que puede imputarse a la parte vendedora es el referente al plazo de entrega de la vivienda y garaje anejo, pues consta en autos que tras cumplirse el segundo y último de los plazos estipulados (31 de octubre de 2005) las obras no se encontraban finalizadas, y por tanto, que los inmuebles no podían ser objeto de entrega en la forma que se había pactado, al faltar el certificado final de obra expedido por la dirección facultativa, que las mismas partes habían configurado como requisito para entender finalizada la obra y en condiciones aptas para ser entregada.

Sin embargo, como declaró esta Sala en la referida STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que resolvió un litigio que afectaba a vivienda y garaje anejo enclavados en la misma promoción, no puede obviarse la trascendencia negativa a efectos resolutorios que tiene el hecho, también incuestionable en casación, de que el referido certificado se expidiese el 8 de noviembre de 2005, esto es, poco más de una semana después. Como ya dijimos, «esta pequeña demora, aunque susceptible de ser indemnizada, no resulta suficiente para permitir a la parte compradora desistir válidamente del contrato, principalmente, porque en un tiempo tan escaso no parece lógico que hayan podido quebrar sus expectativas contractuales habida cuenta que el plazo no se estableció en el contrato con el carácter de esencial para la satisfacción de aquellas». Además, como entonces, el propio comportamiento de los compradores es contrario a apreciar que dicho retraso en la entrega de la certificación de final de obra frustrara verdaderamente sus expectativas contractuales ya que las sucesivas comunicaciones entre las partes ponen de manifiesto que la verdadera razón resolutoria estaba en la ausencia de licencia de primera ocupación .

b) En cuanto a la falta de licencia de primera ocupación: en ausencia de pacto sobre su carácter esencial, también puede derivar este carácter de las circunstancias del caso.

Reproducida en casación la controversia que centró el debate en segunda instancia, referida a la relevancia de la falta de licencia de primera ocupación en orden a la posibilidad de apreciar un incumplimiento esencial de la obligación de entrega efectiva de la vivienda que ampare la pretensión resolutoria de la parte compradora, esta Sala no comparte el argumento contenido en la sentencia recurrida según el cual el carácter esencial y no meramente accesorio de la obligación de entregar la referida licencia depende exclusivamente de que se conviniera expresamente como tal por las partes en el contrato privado de compraventa. Al contrario, la doctrina de esta Sala, fijada en la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, (aplicada después al resolver el RC n.º 873/2009 ), viene mostrándose a favor de la tesis sostenida en este recurso según la cual la obligación de entregar la licencia de primera ocupación es un deber que incumbe al promotor vendedor al amparo del 1258 CC y cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso.

Sentado lo anterior y estando a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo en que se formuló la demanda (que es cuando hay que valorar el incumplimiento de la parte vendedora a efectos resolutorios), del análisis de estas circunstancias del caso - según las conclusiones fácticas sentadas al respecto por la AP, las cuales no cabe revisar en casación-, resulta que, aunque fue en todo momento intención del vendedor cumplir con ese deber (a tal fin formuló la promotora solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Marbella el 19 de enero de 2006), lo verdaderamente relevante para reputar su incumplimiento de esencial es la probada existencia de iniciativas de la Administración tendentes a poner de manifiesto el incumplimiento de normas urbanísticas, que dieron lugar a un procedimiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aún pendiente de resolución, sin que, por el contrario, la parte promotora acreditara en su momento -como era su deber en atención a las reglas que disciplinan la carga probatoria y el principio de facilidad probatoria- que la falta de licencia obedeciera a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento. Esta tesitura justifica la pretensión resolutoria de la parte compradora e impide otorgar trascendencia al hecho de la reciente concesión de la licencia controvertida puesto en conocimiento de esta Sala en trámite de votación y fallo pese a constarle a la parte recurrida desde más de medio año antes-. A esta conclusión se llega valorando que, segúndispone el artículo 271.2 LEC , esta excepcional aportación documental solo es posible respecto de sentencias o resoluciones administrativas «condicionantes o decisivas» para resolver el recurso, presupuestos que no concurren en este caso habida cuenta lo dicho de que el incumplimiento de la vendedora debe valorarse con arreglo a la situación preexistente a la interposición de la demanda, de tal forma que la circunstancia de que los compradores no se vean definitivamente privados de sus derechos de ocupación y uso del inmueble adquirido no palia los efectos del previo incumplimiento de la vendedora, determinante de que los compradores hayan permanecido durante más de 7 años -más allá de lo exigible- en una situación de incertidumbre y de razonable frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar -las cuales no pasaban por soportar una espera de tantos años-. De ahí que sea posible calificar de razonable, ante ese incumplimiento previo del vendedor, la decisión de permitir al comprador liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

En consecuencia, procede casar la sentencia y dictar una nueva estimatoria de la demanda, declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes con devolución de las sumas satisfechas, que ascienden a 97.555,91 euros, más los intereses legales de dicha suma ( artículo 1108 CC ) desde la fecha de presentación de la demanda hasta esta resolución, y más los procesales del artículo 576 LEC , desde la misma hasta su pago o consignación.



CUARTO.- Enunciación del motivo cuarto de casación.

El motivo se introduce con la fórmula: «Cuarto motivo de casación: infracción del artículo 10.bis de la Ley 26/1987 (aplicable en el momento de la firma del contrato) y de los artículos 82.1 º y 83.1º de la actual Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , por no apreciar la nulidad de la Estipulación Cuarta, que condiciona la recepción de los bienes a la certificación final en vez de la Licencia de Primera Ocupación, así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto».

La estimación de los motivos precedentes permite eludir el examen de la infracción que se denuncia en el presente, sobre una supuesta nulidad, por abusiva, de la estipulación cuarta del contrato, tanto porque haber quedado sin contenido como porque esencialmente se dirige a cuestionar la ausencia de pronunciamiento al respecto en segunda instancia, infracción que, de concurrir, integraría un supuesto de incongruencia por omisión que, como cuestión procesal, resulta ajena al ámbito del recurso de casación.' De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al presente caso, y como no podía ser de otro modo también de las de hecho, ya que incluso se da una muy sustancial identidad entre los respectivos casos litigiosos al variar únicamente la concreta vivienda objeto del contrato de compraventa y las personas compradoras, también extranjeras en aquellos casos, siendo la misma la sociedad promotora-vendedora y siendo el mismo el conjunto residencial en el que se ubican las viviendas, guardan perfecta correlación e identidad los puntos esenciales objeto de debate, se impone la estimación del recurso, sin que sea preciso analizar el resto de los motivos (el relativo a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusulas 4º del contrato). Todo ello determina con revocación de la sentencia de instancia, el rechazo de la demanda principal y estimación de la demanda reconvencional en los términos expuestos, y conforme a lo suplicado, esto es, la devolución del principal entregado con los intereses legales desde la presentación de la demanda de acuerdo con el principio dispositivo que rige en el proceso civil.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia le serán impuestas a la entidad demandante, Marbella Vista Golf S.L., ( artículo 394.1 de la LEC ), tanto las de la demanda principal como la de las reconvención. Al ser estimado el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Antonio y Dº Andrea contra la sentencia dictada con fecha de 18 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella , en los autos nº 1867/2008 del que este rollo dimana, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) DESESTIMAR la demanda principal interpuesta por la representación procesal de la entidad MARBELLA VISTA GOLF S.L., contra D. Luis Antonio y Dª Andrea a quienes absolvemos de cuantas pretensiones en su contra se articulan.

B) ESTIMAR la demanda reconvencional planteada por la representación procesal de D. Luis Antonio y Dº Andrea contra MARBELLA VISTA GOLF S.L.,., declarando la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes, y condenando a la entidad Marbella Vista Golf S.L., a que abone a los Sres. Andrea Luis Antonio la suma satisfecha de CIENTO SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTAY CINSO EUROS CON SESENTA Y NUEVE euros (107.755,69 ?), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional hasta esta resolución, y más los procesales del artículo 576 LEC , desde la misma hasta su pago o consignación.

C) IMPONER las costas de la primera instancia a la entidad demandada Marbella Vista Golf S.L., tanto por su demanda principal como por la reconvencional.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada. Devuélvase a la parte apelante el importe del depósito consignado conforme a lo prevenido en la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ (L.O 1/2009).

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por la Iltma. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.