Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 729/2011 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SIETE DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO NÚM. 124/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 729/11

SENTENCIA Nº 288/13

ILMAS. SRAS.

Presidente

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

En la ciudad de Málaga a trece de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 124/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Marbella, seguidos a instancia de LOZANOMAR, S.L., representada en el recurso por el Procurador Don Vicente Vellibre Chicano y defendida por el Letrado Don José Antonio Sarriá Rodríguez, contra Armando Y Rita , representados en el recurso por el Procurador Don José Luis Rivas Areales y defendido por el Letrado Don Sebastián Gómez Sánchez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Marbella dictó sentencia de fecha 15/2/2011 en el juicio Ordinario núm. 124/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. JOSE LUIS RIVAS AREALES, en nombre y representación de D. Armando y DÑA. Rita , contra LOZAMAR, S.L.

Las costas ocasionadas a la parte demandada LOZANOMAR, S.L., se imponen a la parte actora. Respecto de las causadas a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24/4/13, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y apelante se alza contra la sentencia desestimatoria de la demanda alegando, sintetizando, error en la valoración de la prueba, y básicamente del Informe Pericial del Técnico Municipal de D. Gonzalo a cuyo efecto impugna los razonamientos efectuados en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada, cuya revocación interesa con el dictado de otra que estimando su demanda acoja la acción ejercitada de cesación y abstención en la emisión de ruidos provenientes del Club de Padel y Tenis del Mirador, establecimiento deportivo que se encuentra dentro de una zona residencial desde hace mas de 30 años, incluso antes de la construcción de la vivienda de los actores, si bien entonces solo contaba con dos pistas de tenis y una piscina, y de la que es titular la entidad Lozanomar SL., a la que acumula una acción de indemnización del daño moral.

El fundamento o causa de pedir de ambas acciones no es otro que los grandes trastornos que los ruidos provenientes del mismo causan a la familia que tiene establecida su residencia en aquel lugar, privándoles del uso del domicilio con perturbaciones externas, contaminación acústica, que minan la tranquilidad mínima de su vida privada. A ello se opuso la apelada que haciendo suyos los fundamentos de la sentencia recurrida, que entiende acertada dado el resultado de todo el acervo probatorio practicado en autos, interesó su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- Se plantea en esta alzada por el apelante, el conocido problema de las inmisiones derivadas de ruidos producidos por la explotación o realización de actividades comerciales en establecimientos próximos, y a este respecto, por su concreción y claridad, al tiempo que recoge toda la doctrina sentada sobre la materia, es de citar la STS de la Sala 1ª de 31-5-2007 , que la Sala no puede desconocer, toda vez que supone el marco normativo y jurisprudencial relativo a la materia, y al que hay que estar, si bien, y tal y como hizo la Juzgadora a quo descendiendo al caso concreto de Litis, se impone precisar los hechos justiciables a fin de conocer si los ruidos que resultan de la utilización de la pista de padel vecina a la propiedad de la parte actora merecen los calificativos de 'excesivos', 'no reducidos a nivel tolerable', 'gravemente nocivos', 'desaforados y persistentes', 'evitables e insoportables', 'que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad', términos todos ellos empleados en la sentencia del Tribunal Supremo mencionada. Sólo una respuesta positiva a la cuestión fáctica que se plantea permite juzgar si es o no conforme al derecho de la parte recurrente a no ver alterada gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla su vida íntima o privada.

Y al caso pese al despliegue de actuaciones en todas las jurisdicciones llevadas a cabo por los actores, más cierto es que en la presente no se cumplen las exigencias mínimas para poder darle una respuesta satisfactoria, en lo que concierne a la prueba practicada y a su valoración por la sentencia apelada, que se comparte. Pues las razones desestimatorias de la pretensión rectora de autos se encuentran en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, que se concretan en las serias dudas acerca de la certeza de niveles de ruido superiores a los fijados en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, para merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario de los actores.

Prueba toda la obrante en las actuaciones que revisada por esta Sala no lleva a alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, y en la sentencia recurrida se razona suficientemente sobre el resultado de las pruebas con argumentos que deben ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15 de junio de 2010 ). Es así que se explicitan en la sentencia apelada cuáles son aquellos datos técnicos y razones de ciencia que llevan a dudar sobre la corrección de lo consignado en el informe del perito municipal D. Gonzalo , y máxime tras el resultado que arroja la ratificación del mismo por su emisor por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia ha podido apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practicaron, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos y peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala coincide con la Juzgadora de instancia, si bien consideramos adecuado precisar, que efectivamente la prueba sobre las inmisiones en la casa de los actores es sorprendentemente exigua al respecto y ello ha de redundar en perjuicio de la parte demandante, de acuerdo con el art. 217.2 y 6 LEC , pues a ella le corresponde la carga de probar la realidad y entidad de los ruidos alegados en su domicilio.

Toda vez que en relación a su vivienda sólo hay un Informe, como bien acierta en advertir la Juzgadora de instancia, pues pese a la abundante documental aportada consistente en denuncias ante la Administración Local, y demás actuaciones seguidas en los expedientes administrativos del caso, así como Informes periciales aportados por la actora, pero relativos a la vivienda de otro vecino D. Nazario , que no acciona, más cierto es que el único aportado como efectuado en su domicilio, documento nº 27 incurre en irregularidades y resulta incompleto con incorrecciones formales y materiales. Pues para entender si estamos en presencia de una inmisión excesiva que supere los límites tolerables y propios de las reglas de vecindad, debemos estar, a falta de otros datos, a lo que en esta materia establezcan las normas administrativas dictadas, y así, tenemos en concreto en Andalucía, el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, que en su Artículo 22 establece: 'Límites admisibles de ruidos en el interior de las edificaciones, en evaluaciones con puertas y ventanas cerradas. 1. En el interior de los recintos de una edificación, el nivel acústico de evaluación, en adelante NAE, expresado en dBA, valorado por su nivel de inmisión sonora, utilizando como índice de valoración el nivel continuo equivalente, LAeq, con las correcciones a que haya lugar, y medido con ventanas y puertas cerradas, no deberá sobrepasar, como consecuencia de la actividad, instalación o actuación ruidosa externa al recinto, en función de la zonificación, tipo de local y horario, a excepción de los ruidos procedentes del ambiente exterior, los valores indicados en la Tabla 1 del Anexo I del presente Reglamento. 2. Cuando el ruido de fondo con la actividad ruidosa parada, valorado por su LAeq, en la zona de consideración, sea superior al valor límite que para el NAE se expresan en la Tabla núm. 1 del Anexo I del presente Reglamento, el ruido de fondo, será considerado como valor límite máximo admisible del NAE.' A su vez el Anexo I, Tabla Núm. 1. Niveles Limite De Inmisión De Ruido En El Interior De Las Edificaciones. Nivel Acústico De Evaluación. Nae, establece para 'Zona Residencial, Piezas habitables, excepto cocinas y cuartos de baño Día (7-23) 35, Noche (23-7) 30. Por otro lado el art. 23 de dicho Decreto referido a ' Límites admisibles de ruidos en el interior de las edificaciones, en evaluaciones con puertas cerradas y ventanas abiertas ' establece que ' En el interior de los locales de una edificación, el NAE expresado en dBA, valorado por su nivel de inmisión sonora, utilizando como índice de valoración el nivel continuo equivalente, LAeqAR, con las correcciones a que haya lugar por bajos ruidos de fondo, tonos puros o tonos impulsivos y realizando las mediciones situando el micrófono en el centro de la ventana completamente abierta, no deberá sobrepasar, como consecuencia de la actividad, instalación o actuación ruidosa en el período de tiempo tomado en consideración, en más de 5 dBA el ruido de fondo valorado por su LAeq, con la actividad ruidosa parada.' Se plantea cual sea la forma más idónea para determinar la mediciones del ruido, lo cual viene establecido en el ANEXO III, que en relación a los Criterios de medición y valoración acústica en interiores (Inmisión) establece 'b) Las medidas de los niveles de inmisión de ruido, se realizarán en el interior del local afectado y en la ubicación donde los niveles sean más altos, y si fuera preciso en el momento y la situación en que las molestias sean más acusadas. Al objeto de valorar las condiciones más desfavorables, en las que se deberán realizar las medidas, el técnico actuante determinará el momento y las condiciones en que éstas deben realizarse. Como regla general, para ruidos que provengan del exterior se efectuará la medición con las ventanas abiertas y para el ruido que provenga del interior de la edificación, se efectuará la medición con las ventanas cerradas.'. Es por tanto la medición con las ventanas abiertas la forma idónea de realizar tales mediciones.

Pues bien, según Informe elaborado por el técnico del Ayuntamiento D. Gonzalo , el día 21 de diciembre de 2007, se personó en la vivienda del demandante entre las 8:30 horas y las 9:10 horas para efectuar medición de nivel de ruidos producida por el Club de Tenis y Padel El Mirador. Siendo el horario de apertura al público de nueve de la mañana a diez de la noche.

Los términos literales recogidos por el técnico son: ' El día 21.12.2007, entre las 08:30 y las 09:10 horas, se realizó visita de inspección al establecimiento dedicada a la actividad de 'Pistas Deportivas', cuyo titular el Lozanomar, S.L., y sito en la Calle La Morera, s/n, de la URBANIZACIÓN000 de Marbella, con el fin de comprobar la denuncia puesta por Dña. Juliana en representación de D. Armando , por los ruidos que llegan a su vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de la misma Urbanización, procedentes de dichas pistas deportivas'.

Siendo así que se hace difícil entender que el ruido detectado a las ocho y media de la mañana fuese producido por las instalaciones, cuando, además, en ninguna parte de ese informe o de cualquier otro documento de los aportados en las actuaciones, figura el detalle de la fecha y hora de la segunda medición, que según manifiesta la parte recurrente, se realizó, lo que brilla por su ausencia. Ni tampoco que como afirma dicho perito no llovió ese día, toda vez que tal hecho consta aportado, documento número veinticuatro del escrito de contestación de la demanda, Certificado expedido por el Ministerio de Medio Ambiente, Instituto Nacional de Meteorología, que acredita que el día 21 de diciembre de 2007, el nivel de precipitación en Marbella fue de 19,4 litros por metro cuadrado, el 22 (80.4 litros por metro cuadrado) y el 23 (95 litros por metro cuadrado). Dicho certificado contradice lo manifestado por el perito en el acto del juicio (acta videográfica hora 1, minuto 48) en cuanto a que ese día estuvo nublado, pero no llovió).

Continúa diciendo el informe suscrito por el técnico de la Administración: ' En las mediciones realizadas con las ventanas abiertas , no se puede determinar si se produce afección, ya que le ruido de fondo medido es mayor que el ruido con la actividad funcionando, debido a que se estaban ejecutando unas obras a cierta distancia y en ellas se estaba empleando un martillo neumático, lo que haprovocado este hecho.' De manera que tal día no sólo el club se encontraba cerrado por lluvia y así permaneció los dos días siguientes, con las instalaciones sin funcionar, sino que el mismo informe reconoce que no puede determinar si el ruido detectado era el procedente de un martillo neumático utilizado en la obra de una vivienda colindante. Si se atiende a la tabla de mediación que se adjunta al informe suscrito por el técnico se comprueba que en el apartado 'Fecha y hora de la mediación' se consigna 21.12.-08:30.

Por tanto, a pesar de que en su apartado de conclusiones establece que se deben establecer medidas correctoras porque con las ventanas cerradas el problema de inmisión se da, no puede servir como prueba de la infracción denunciada cuando cabe hacerle el mismo reproche que con las ventanas abiertas, al existir ruido proveniente del martillo neumático, datos que no se aclaran debidamente por el perito en su ratificación, y no hay constancia de medición ni resultado en fecha u hora distinta a la consignada por el técnico (21.12-8:30), y no siguieron las indicaciones contenidas en el Decreto 326/2003. Así, se suscitan más que dudas de si se ha valorado la afección sonora en el lugar receptor funcionando la fuente ruidosa, manteniendo invariables los condicionantes del entorno de la medición. Tampoco que se hallan realizado dos procesos de medición de al menos quince minutos cada uno, uno con la fuente ruidosa funcionando durante el período de mayor afección, y otro en los períodos de tiempo posterior o anterior, al de la evaluación, sin la fuente funcionando al objeto de poder determinar los ruidos de fondo y los ruidos procedentes de la actividad origen del problema.

Por lo que ha de concluirse con la existencia de serias dudas sobre la certeza de los hechos alegados por la parte actora para fundar su reclamación sobre la cuestión examinada, que ha sido controvertida en el proceso, incumbiendo a la actora la carga de su prueba como hechos constitutivos de su derecho, y debiendo asumir dicha parte los perjuicios derivados de la referida falta o insuficiencia probatoria, traducidos en la desestimación de su pretensión ( art. 217 LEC ).



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la correspondiente imposición de las costas del mismo ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Armando y su esposa, contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella , confirmándola en su integridad e imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ , según redacción de la LO 1/2009).

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.