Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 740/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE FUENGIROLA

JUICIO DE MENORES NÚM. 23 de 2011

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 740 de 2012

SENTENCIA Nº 364/13

ILMOS. SRES.

Presidente

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

En la ciudad de Málaga a diez de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 23 de 2011, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola, seguidos a instancia de Dña. Purificacion , representada en el recurso por el Procurador Don Antonio José López Alvarez y defendida por la Letrada Dña. Alicia Merino Moreno, contra D. Obdulio , representado en el recurso por la Procuradora Dña. Mª Angeles Campos Fuentes y defendido por el Letrado Don D. Juan Pérez Aranda; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2012 en el juicio de Menores núm. 23 de 2011, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' F A L L O.-Que debo ESTIMAR Y ESTIMO, en esencia, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Antonio López Álvarez en nombre y representación de doña Purificacion , contra el demandado don Obdulio , y en su virtud, debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas para la protección del hijo menor de edad, Juan Francisco , habidos en la relación: La patria potestad será ejercida por ambos progenitores conjuntamente, debiendo ambos consensuar los extremos relativos asistencia médica, sicológica y tratamientos médicos y quirúrgidos; la elección y cambio de colegio, así como el cambio de domicilio si implicare la salida de la provincia de Málaga; en su defecto requerirán autorización judicial previa.

La guarda y custodia del hijo menor de edad se atribuye a la madre doña Purificacion .

Se fija un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio don Obdulio , el cual podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía durante los siguientes periodos: A lo largo del periodo escolar: fines de semana alternos con pernocta, desde la salida del colegio el viernes (ó 16:00 horas si resultare ser viernes no lectivo) y hasta las 20:00 horas del Domingo; así como los jueves desde la salida del colegio (ó 16:00 horas si resultare jueves no lectivo) hasta las 20:00 horas.

Durante la mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Blanca y Semana Santa, así como Verano siendo que en caso de desacuerdo, corresponderá al padre elegir el periodo vacacional los años pares y a la madre los años impares.

En cuanto sea posible el padre recogerá y reintegrará al hijo menor de edad en el centro escolar; y cuando no sea posible a través de persona designada a fin de que se cumpla estrictamente la prohibición de aproximarse y comunicarse si estuviera vigente.

El progenitor no custodio, don Obdulio , se obliga a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad total de 160,00 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por doña Purificacion , y en su defecto por medio de giro postal o cualquier medio que permita al obligado justificar documentalmente el pago, cumpliendo estrictamente la prohibición de aproximarse y comunicarse con doña Purificacion mientras estuviere en vigor.

Asimismo ambos progenitores habrán de contribuir por mitad al abono de los gastos extraordinarios que necesitare el hijo menor de edad, que fueren acordados por ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad, y en todo caso de los que son enumerados en el último párrafo del fundamento jurídico tercero.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de junio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Un único punto es el que constituye el objeto de este recurso de apelación, la cuantía de la pensión alimenticia que el demandado habría de abonar a la actora por el hijo común Juan Francisco , que la demandante pedía se fijara en 350 euros mensuales, la sentencia establece en 160 y la recurrente pide en su apelación se establezca definitivamente en el importe de 250 euros mensuales, alegando a tal fin que los ingresos del padre son superiores a los que la resolución apelada considera acreditados, y que lo único que considera la apelante probado, no es la situación de penuria del demandado, sino más bien una permanente actitud de elusión de sus obligaciones económicas respecto a su hijo, contraponiéndose lo declarado por la sentencia con el hecho de que, hasta que fuera denunciado por la actora, el demandado abonaba 350 euros mensuales y que el hijo tiene gastos especiales por ser diabético e hiperactivo, por lo que necesita una alimentación especial y necesita medicación.



SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.



TERCERO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el demandado dice padecer como consecuencia de su condición de extranjero no legalizado laboralmente en España, se observa en la forma y medida que hace ver el tribunal de instancia en la sentencia apelada limitándose sus ingresos al arbitraje deportivo y a las 'chapuzas', ascendiendo a cifras mensuales que apenan llegan a los 400 euros, lo que dista mucho de la tesis defendida por la recurrente en apelación de tener ingresos que llegan a los mil doscientos euros (1.200 ?), pues tales aseveraciones llevadas a cabo tanto en el escrito de demanda, así como en el escrito de recurso, carecen del oportuno refrendo probatorio, habiendo tenido disponibilidad bastante la interesada para poder acreditarlo en forma oportuna, precisa y conveniente, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado en concepto de alimentos a favor del menor hijo por cuantía de ciento sesenta euros (160 ?) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades mínimas de un menor de once años, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo su concurrente obligación de atender también a su hijo con el que convive, y cuya condición de diabético no encarece, su alimentación pues solamente debe evitarse los alimentos ricos en azúcares y los medicamentos son facilitados por el servicio de salud obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio José López Alvarez en nombre y representación de Dña. Purificacion , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintidós de febrero de dos mil doce por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola en el Juicio de Menores nº 23 de 2011, e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.