Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 891/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE FAMILIA (MÁLAGA).

JUICIO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1491 DE 2010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 891/12.

SENTENCIA Nº 361/13

Ilmas. Sras.

Presidente

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a 10 de Junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 1491/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Familia, seguidos a instancias de Don Segundo representada por el Procurador Don Esteban Vives Gutiérrez y defendido por el letrado Don José Antonio Pérez De Miguel contra Doña Mónica , representada por el Procurador Don Manuel Manosalvas Gómez, y defendida por el Letrado Don Javier Aguilera Hellín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, siendo parte el Ministerio Fiscal, que impugnó tambien dicha resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de Junio de 2011 en el juicio de Modificación de Medidas nº 1491/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Estimando parcialmente la demanda, debe fijar la pensión alimentos para las dos hijas a cargo del padre en al cantidad de trescientos (300) euros mensuales, que se establece por el plazo de dieciocho meses, transcurrido el cual, se volverá a la pensión que viene establecida en sentencia, con las actualizaciones correspondientes. No es precedente la condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, solicitando también el Ministerio Fiscal la revocación de la dictada, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de Junio de 2013 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Torres Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas definitivas , se acordó reducir a la cantidad de 300 euros mensuales el importe que el demandante debe abonar mensualmente a la demandada como contribución el sostenimiento de las dos hijas comunes, que establece por el plazo de 18 meses, transcurridos los cuales, se volvería a la pensión que venía rigiendo en sentencia de 20 de noviembre de 2003 , se alza la Sra. Mónica que interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial su revocación con desestimación de la demanda instada, en tanto que se ha infringido el art. 100 del CC, en relación con el 90 y 91 del mismo texto legal , y error en la apreciación de la prueba, pues, alega, sintetizando, que no existe alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, objeto de Litis. Sentencia que igualmente impugna el Ministerio Fiscal, y por las mismas razones que se dejan expuestas. Por su parte el apelado interesó su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- Pues bien, al caso mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Segundo promovió juicio de Modificación de medidas de guarda, custodia y prestación de alimentos frente a Dª. Mónica , solicitando del juzgado Sentencia en la cual se decretara: la suspensión temporal por plazo mínimo de 3 años de la pensión alimenticia de las menores, ó subsidiariamente la reducción en la cuantía mensual de 300 euros. Como nuevas circunstancias que, al amparo de lo previsto en el art. 90 del Código Civil , justifican, en la opinión del demandante, la suspensión de la pensión o en su caso su reducción se alegaba encontrase sin trabajo, contando solo con la prestación por desempleo, insuficiente para abonar la pensión de alimentos actualizada de 438 euros mensuales.

La sentencia dictada en la primera instancia tras exponer los requisitos para dar lugar a la modificación de medidas, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 775 de la LEC y demás del CC, fundamenta la decisión acordada en los siguientes términos: En ningún caso, cabe acordar la suspensión de abono de la pensión de alimentos, respecto de hijos menores de edad, ya que la obligación de alimentarlos deriva de la titularizad de la patria potestad, de modo que se trata de un deber inexcusable, que no puede exonerarse ni siquiera a pretexto de carencia de ingresos....En el presente caso, existe una menor, por lo que no se posible atender la petición de suspensión, ya que la necesidad del menor y su interés, es principio ineludible y superior, debiendo los progenitores atender a su sustento de forma obligatoria.

Por tanto, en el presente caso, debe estarse a la petición que el actor realiza de forma subsidiaría, reduciendo la pensión de alimentos a la cantidad de trescientos euros mensuales, para ambas hijas, al entenderse que en el presente caso, se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias temidas en cuenta cuando se adoptaron. Así, el actor ha venido trabajando desde siempre, aún con contratos temporales, pero sin que haya permanecido inactivo por amplios períodos. Ahora, en cambio, se encuentra desempleado desde octubre de 2.009 hasta la fecha, no habiendo adquirido más que a la fecha un empleo que, por sus escasas horas, no le reporta ingresos suficientes. La extensión de esta situación en el tiempo, permite afirmar que no se trata de una mera situación transitoria, y que , en el momento actual de crisis económica generalizada, todos los miembros familiares han de ajustar su presupuesto. No obstante, teniendo en cuenta que es de esperar la pronta recuperación de la propia situación laboral del actor, como de hecho se está produciendo, al haber encontrado, aún a tiempo parcial, un empleo, debe establecerse un plazo durante el cual regirá la reducción de la pensión señalada . A tal fin, se considera idónea la fijación de un plazo de dieciocho meses, transcurrido el cual volverá a regir la pensión que venía señalada, con las actualizaciones correspondientes.' Pronunciamiento frente al que se alzan, como se ha dicho, la demandada y el Ministerio Fiscal, por cuanto entienden que se aparta del requisito de la permanencia que requiere toda modificación de medidas, y que constituye el soporte legal para su prosperidad, por cuanto las posibilidades que a este respecto caben son o la apreciación de una verdadera falta de capacidad de prestar alimentos, lo que dará lugar a la extinción de la correspondiente obligación (lógicamente mientras persista dicha falta de capacidad), o, rechazada esta, cuantificar la correspondiente obligación estimando su reducción; pero lo que no cabe es la invención de un 'tertium genus' como la solución dada en la instancia con su minoración temporal, amén del contrasentido que supone determinar una cuantía atendiendo al cambio sustancial de las posibilidades económicas del obligado y, al mismo tiempo, establecerle un plazo, dejando en suspenso la modificada hasta su posterior devengo transcurrido aquél.

Lo que no es conforme a derecho, y en este sentido la solución alternativa dada por la sentencia de instancia no es compartida por la Sala.



TERCERO.- Además de lo expresado, en lo que atañe a la errónea valoración probatoria alegada por la recurrente, ha de señalarse que la revisión en esta alzada de las pruebas practicadas encamina a este Tribunal a coincidir con los razonamientos del recurso e impugnación contra la sentencia de instancia, pues entrando en la tesitura de resolver si efectivamente la prueba del actor convence sobre la realidad de un empeoramiento de sus circunstancias económicas, en relación con las tenidas en cuenta en el momento en el que se determinó la prestación de alimentos, se debe recordar que el artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como dice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación. El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada. Requisito del que carece el supuesto de litis.

Como modificación sustancial en que funda el actor su pretensión, se esgrime el que está sin trabajo y percibe sólo prestación por desempleo, pero más cierto es que durante el procedimiento ha encontrado un nuevo empleo en un empresa de su sector, con la misma categoría profesional que venía ostentando, oficial montador en el ramo del metal, y con un salario superior a los 1.200 euros mensuales. A lo anterior hay que señalar que, el Sr. Segundo no ha dejado nunca de percibir ingresos antes y durante los más de 6 años transcurridos desde el establecimiento de dicha pensión, siempre ha estado trabajando, aún con contratos temporales, y ante la circunstancia de la extinción de su contrato por despido, tiene reclamada una indemnización de 10.283,42 euros, denotando su hoja de vida laboral, una continuidad laboral donde sus situaciones de desempleo, como la alegada, ha sido coyuntural, y ya superada, por lo que no existe causa sustancial de justificación para minorar la pensión de alimentos al mínimo vital, 150 euros mensuales, para cada hija. De manera que esta Sala considera que el hecho indispensable de la nueva situación del progenitor no custodio no viene avalado en autos para estimar su pretensión, ni de suspensión, ni de reducción de la pensión de alimentos, puesto de relieve que la situación inicialmente existente efectivamente no se ha alterado con carácter de permanencia en el tiempo de modo que frente a lo concluido por la Juzgadora a quo, obedece a una situación de carácter temporal coyuntural o transitorio que impide el acogimiento de su pretensión, al no existir base suficiente para la reducción de la pensión de alimentos.



CUARTO.- Respecto de las costas causadas en ésta instancia no debe de efectuarse declaración alguna a tenor de lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC , sin que tampoco proceda efectuar declaración alguna respecto de las de primera instancia, al concurrir situaciones de hecho y de derecho especiales que justifican la no imposición de las costas a la parte vencida en pleito, a tenor del art. 394 1 in fine de la LEC por el tema debatido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Manosalvas Gómez , en nombre y representación de DOÑA Mónica y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2011 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga en los autos de Modificación de Medidas nº1491/10 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución y DESESTIMAMOS la demanda formulada en nombre y representación procesal de DON Segundo contra DOÑA Mónica , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento, en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.