Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 895/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX

JUICIO DE MENORES Nº 166/10

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 895/12

SENTENCIA Nº 501/13

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES nº 166/10 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX, seguidos a instancia de D.ª Adolfina , no personada en el recurso, contra D. Balbino , representado en el recurso por el Procurador D. Carlos Rodríguez Rodríguez y defendido por la Letrada D.ª Margarita Castro Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox dictó sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil diez en el Juicio de Menores nº 166/10, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE ESTIMANDO la demanda presentada por DOÑA Adolfina y en su representación el Procurador de los Tribunales Sra. Peláez Salido contra DON Balbino debo declarar y declaro las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales: - Atribución de la guarda y custodia de la hija común a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad, - Régimen de visitas a favor del padre, que en caso de desavenencias entre las partes será el siguiente: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20:00 horas.

- Vacaciones de verano, se dividirán los meses de julio y agosto en dos quincenas, cada uno, correspondiendo las primeras de ellas al padre los años pares (la madre las segundas) y los años impares el padre estará con la menor las segundas quincenas (la madre las primeras).

- Navidad se dividirán en dos períodos, desde el 23 de diciembre a las 17.00 horas hasta el 31 de diciembre a la misma hora. Segundo período, desde el 31 a las 17 horas hasta el día 6 de enero a la misma hora. El padre estará con la menor el primer periodo los años impares.

- Semana Santa, dos períodos, desde las 17 horas del Domingo de Ramos hasta las misma hora del Miércoles Santo. Y desde este momento hasta las 17 horas del Domingo de Resurrección. El primer período corresponderá al padre los años impares.

- Se fija una pensión de alimentos en la cantidad de 180 euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a la variación porcentual experimentada por el I.P.C Los gastos extraordinarios se sufragarán del modo siguiente: A) Los que tengan origen médico, sanitario o farmacéutico siempre por mitad.

B) Los que tengan un origen lúdico o académico (se entiende los académicos extraordinarios porque los académicos ordinarios están cubiertos por el concepto de alimentos) y se hubiera acordado su realización por ambos progenitores o en su defecto, se hubieran autorizado judicialmente, serán satisfechos por mitad.

C) Los que tengan origen lúdico o académico (se entiende los académicos extraordinarios porque los académicos ordinarios están cubiertos por el concepto de alimentos) y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, en el concreto punto de la cuenta establecida en la pensión alimenticia para la hija, que se considera excesiva dada la situación económica del obligado al pago, alegando una errónea valoración de la prueba practicada y una no menos errónea aplicación de los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , que establecen la proporcionalidad de la cuantía de los alimentos en función del caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, habiendo considerado la juzgadora que podía pagar una pensión alimenticia de 180 euros mensuales pese a la situación de pura indigencia que atraviesa el demandado.



SEGUNDO .- Por lo que respecta a la cuantificación alimenticia, recordar como en forma reiterada se ha venido señalando por este órgano enjuiciador de segunda instancia que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero casos expresados, ya que Macarena en la actualidad cuenta con quince años de edad, determinando el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974-, considerándose como ajustada a derecho la cuantía marcada en la sentencia , por cuanto la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada bajo los parámetros expuestos que el pronunciamiento recurrido, como se ha dicho, es plenamente ajustado a derecho, por cuanto que la actividad probatoria desplegada en la instancia justifican la forma de actuación laboral del demandado en los últimos años, no siendo admisible pretender escudarse en situación de desempleo cuando se trata de un profesional cualificado, electricista, que trabajó en Francia, donde nació la niña, hasta el año dos mil seis, y a donde tiene la posibilidad de volver, siendo extraño que no haya devengado un derecho a una pensión, y habiendo reconocido trabajar en la economía sumergida, siendo correcto indicar que la juzgadora de instancia resolviera mediante prueba indiciaria, puesto que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que la juzgadora de la anterior instancia introduce en el razonamiento de su sentencia el elemento probatorio relativo a la presunción, sentando una conclusión concreta en base a una serie de consideraciones que el tribunal 'ad quem' considera que se ajusta a derecho, habida cuenta no poder omitirse el decir que el material justificativo de cuáles son los ingresos económicos del alimentante estaban al alcance y disposición del mismo, no cabiendo la posibilidad de hacer una inversión diabólica de la carga probatoria en este sentido, lo cual debe correr en perjuicio del mismo, a tenor de lo prevenido en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000 , lo que debe llevarnos a acordar la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. Carlos Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Balbino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día veintiséis de noviembre de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox en el Juicio de Menores nº 166/10, del que este rollo dimana, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-