Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 91/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE VÉLEZ-MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO SOBRE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 188/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 91/2013

SENTENCIA Nº 521/13

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Alejandro Martín Delgado

En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil trece. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Vélez-Málaga se siguió proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 188/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 28 de noviembre de 2012 se dictó sentencia en la que se acordaba en fallo: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Díaz Jiménez, en la representación que ostenta en nombre de Leonardo y DESESTIMANDO la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Aranda Alarcón, en la representación de Irene , acuerdo las siguientes medidas.../...'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma,. interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada y reconviniente, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don Alejandro Martín Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada y reconviniente doña Irene se alza contra la sentencia definitiva recaída en el proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 188/2012 , promovido en virtud de la demanda interpuesta por don Leonardo , por medio del presente recurso de apelación, basado en dos distintos motivos: 1.- Nulidad de actuaciones. 2.- Impugnación de los pronunciamientos de la sentencia sobre régimen de visitas y alimentos establecidos con relación al hijo menor de los litigantes. Procediendo el examen de los mencionados motivos del recurso.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

La parte apelante solicita la declaración de la nulidad de actuaciones, desde la celebración de la vista hasta el dictado de la sentencia. Alega que la vista se celebró sin la presencia de la demandada y de su letrada, por la indisposición física de esta última, según acreditó con el informe médico que consta en los autos, habiendo solicitado la parte demandada que fuese oída en declaración doña Irene como diligencia final, ello por medio de escrito presentado al día siguiente de la celebración de la vista, solicitud que fue rechazada porque ya se había dictado la sentencia definitiva. Interesando la parte apelante la nulidad de lo actuado, para que se acuerde como diligencia final la declaración de la madre del menor.

El motivo ha de ser desestimado.

El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

De conformidad con lo establecido en el art. 188.1.5º LEC , la celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, en determinados supuestos, entre otros por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. El art. 183.1 y 2 LEC establece que si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación. Cuando sea el abogado de una de las partes quien considerare imposible acudir a la vista, si se considerase atendible y acreditada la situación que se alegue, el Secretario judicial hará nuevo señalamiento de vista.

En el presente caso, la solicitud de la declaración de nulidad carece de justificación alguna. Así, la parte apelante sustenta su petición, no ya en el hecho de la improcedente celebración del acto de la vista por concurrir una causa legal de suspensión, no apreciada por el órgano judicial, sino por la indebida denegación de la solicitud de práctica de la prueba de interrogatorio de la parte demandada/reconviniente como diligencia final. Al respecto procede tener en cuenta: a) que la letrada de la parte demandada incumplió la obligación de comunicar inmediatamente al tribunal la causa que le impedía acudir a la convocatoria de juicio verbal, no habiendo acreditado la concurrencia de circunstancia que imposibilitase dicha comunicación, por sí o a través de su cliente, constando tan sólo que acudió al UCCU de Torre del Mar a las 10:20 horas del día 27/11/2012, estando convocado el acto judicial para las 12:30 horas de ese mismo día, sin que consten los datos concretos de la asistencia médica urgente recibida por la letrada; b) que no consta causa justificada de la incomparecencia de la demandada doña Irene al acto de la vista judicial, contrariamente a lo acaecido con ocasión del anterior señalamiento de la vista, que fue suspendida por la oportuna comunicación al tribunal de la imposibilidad física de la demandada; c) que el dictado inmediato de la sentencia de primera instancia hacía imposible la práctica de la diligencia final solicitada por la demandada; y d) que, en cualquier caso, la prueba de interrogatorio de parte sólo podía ser practicada a instancia de la parte contraria o del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la posibilidad de la facultad del tribunal de decretarla de oficio ( art. 752 LEC ), posibilidad excluida en el presente caso dada la injustificada inasistencia de la demandada al acto del juicio.

Es por ello que no estamos ante una infracción de normas esenciales del proceso causante de indefensión, sino ante una incorrecta actuación de una parte litigante, que ha de pechar con las consecuencias perjudiciales derivadas de su propia conducta procesal.

Por lo que ha de rechazarse la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Sobre el régimen de visitas y la pensión alimenticia a favor del hijo menor.

La parte apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia sobre régimen de visitas y alimentos establecidos con relación al hijo menor de los litigantes. En cuanto al régimen de visitas, el Juzgador a quo ha acogido el régimen de fines de semanas alternos y vacaciones por mitad propuesto por el demandante, si bien, dada la corta edad del hijo, ha considerado improcedente la propuesta del demandante sobre dos puntos concretos, cuales el establecimiento de un día intersemanal, que lo excluye, y el horario de recogida del menor, que se establece a las 17:00, por entender excesivamente tardías las 19:00 horas propuestas por el actor. Por lo que respecta a la pensión de alimentos, el Juzgador considera prudente y razonable la oferta del demandante en el sentido de fijar una pensión de 200 euros mensuales, a la vista de las pruebas obrantes en los autos, que ponen de manifiesto que el demandante sólo realiza trabajos esporádicos y ocasionales, más repetidos en la época estival y escasos en período invernal, y ante la incomparecencia de la demandada.

La parte apelante impugna el anterior pronunciamiento alegando errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo . Sin embargo, es lo cierto que la parte demandada no ha propuesto prueba alguna dirigida a acreditar la realidad de los hechos alegados en apoyo de sus pretensiones, siendo así que incluso no ha llegado a aportar el informe emitido por Investigadores Privados y Peritos Judiciales que decía adjuntar con el escrito de contestación a la demanda y reconvención; lo que ha determinado la absoluta falta de prueba de sus alegaciones en el sentido de establecer una situación económica del demandante que le permitiría cumplidamente satisfacer una pensión alimenticia de 400 euros mensuales, el doble de la ofrecida en la demanda. En otro orden de cosas, tampoco se han acreditado por la demandada las circunstancias que llevarían a desaconsejar el régimen de visitas aprobado judicialmente, al no haberse justificado la supuesta falta de atención y preocupación del padre para con su hijo, ni que la edad del menor (5 años en la actualidad) desaconseje una estancia prolongada con el padre sin un previo período de adaptación, ni, en definitiva, que la nacionalidad uruguaya del demandante apelado y su supuesta carencia de familiares cercanos haga improcedente el régimen de visitas vacacionales establecido en la sentencia.

No obstante, la circunstancia últimamente referida sobre la condición de extranjero del apelado (uruguayo), lleva a esta Sala a considerar la procedencia de una de las medidas solicitadas por la parte demandada por vía de demanda reconvencional, y sobre la que no se ha pronunciado la sentencia apelada, referida a la prohibición de que el padre viaje con su hijo fuera del territorio nacional, sin contar con el previo y expreso consentimiento de la madre del menor o con la oportuna autorización judicial, ello a fin de garantizar la plena efectividad del cumplimiento del régimen de visitas en orden a la reintegración del menor por parte de su padre.

Lo que lleva al acogimiento parcial de este segundo motivo del recurso.



CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia apelada en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada doña Irene , complementándose el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada mediante una medida adicional consistente en la prohibición del demandante don Leonardo de viajar con su hijo menor fuera del territorio nacional, sin contar con el previo y expreso consentimiento de la madre del menor o con la oportuna autorización judicial, con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia.

La parcialidad de la estimación del recurso comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia causadas con relación al mismo, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y reconviniente, doña Irene , contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga Estepona en el proceso sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 188/2012, promovido en virtud de la demanda interpuesta por don Leonardo , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada doña Irene , complementándose el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada mediante una medida adicional consistente en la prohibición del demandante reconvenido don Leonardo de viajar con su hijo menor Jose María fuera del territorio nacional, sin contar con el previo y expreso consentimiento de la madre del menor o con la oportuna autorización judicial, con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la sentencia.

Ello sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por este nuestro auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/