Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 943/2011 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 659/08.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 943/11.

S E N T E N C I A N º 4 0 7 / 1 3 .

Ilmas. Sras.

Presidente

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Magistradas

Dª Soledad Jurado Rodríguez

Dª María José Torres Cuéllar.

En la ciudad de Málaga, a cuatro de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 659/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, seguidos a instancias de Don Luciano , representado en el recurso por la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Jiménez Escobar, contra Construcciones Euzama, S.L., representada en el recurso por el Procurador Don Juan Antonio Carrión Calle y defendida por el Letrado Don Martín Quirós Corral, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 en el juicio ordinario nº 659/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada en nombre y representación de Luciano frente a CONSTRUCCIÓN EUZAME SL condenando a esta última apagar la cantidad de 19.611 euros, más intereses. No se hace expresa imposición de costas procesales' .



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de junio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª María José Torres Cuéllar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda por el actor contra la promotora interesando la resolución del contrato de compraventa celebrado con esta el 27 de marzo de 2006 por el que adquirió, sobre plano o en construcción, una vivienda dentro de la promoción de la vendedora-demandada. A esta acción de resolución contractual acumulaba la de reclamación de las cantidades entregadas a cuenta e intereses de conformidad con la estipulación 5ª, alegándose explícita y sintéticamente en la demanda la cláusula de resolución expresa y objetiva establecida en aquella, por lo que suplicaba la resolución por incumplimiento contractual ante el hecho de que llegado la fecha límite de finalización de la construcción de la vivienda, a la que se comprometió, 27 de septiembre de 2007, ésta no estaba terminada, habiendo dirigido a la demandada burofax el día 4 de octubre 2007 dando por resuelta la compraventa, e intentado acto de conciliación el 6 de febrero de 2008, sin resultado. Por su parte, la demandada se opone sobre la base de que en el contrato de compraventa suscrito no se fijaba un plazo concreto para la entrega, sino únicamente un plazo determinado para la finalización de la construcción, el cual fue cumplido, no pactándose en ningún momento que la fecha de entrega del inmueble o de la Licencia de primera Ocupación fueran condiciones esenciales del contrato. En todo caso existiría un mero retraso, no imputable a la demandada, incapaz de producir la frustración de la finalidad del contrato, en los términos interesados de contrario. La sentencia estimó parcialmente la demanda, pues pese a no acoger la versión de la parte actora, concluye, no obstante, ex. art. 1.124 CC con la resolución contractual por no aportarse en autos, pese a que la obra estaba concluida, la Licencia de Primera Ocupación. Y contra esta decisión se alza en apelación la demandada, denunciando error en la valoración de la prueba, resaltando que la obra efectivamente sufrió un retraso pero leve, debido a dificultades de fuerza mayor al tener que recalcular la estructura según las indicaciones de la OCT, retraso que estaba amparado por la cláusula 5ª del contrato. Además, no se trata de un retraso grave o esencial, por lo que no resulta de aplicación el art. 1124 CC y jurisprudencia que lo interpreta siendo, además, que se cuenta con Licencia de Primera ocupación desde el 27 de marzo de 2008, aunque no lo pudo acreditar en autos, sin que la fecha de entrega se especificara en un día concreto.



SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver es la interpretación que debe hacerse del contrato, en especial de la cláusula 5ª, toda vez que la sentencia apelada le dio una interpretación distinta a la del actor, desde el momento en que no resuelve conforme a la condición resolutoria expresa invocada, propia de las obligaciones condicionales ( arts. 1113 , 1114 , 1123 CC ) sino conforme a la condición resolutoria tácita o implícita que confiere al acreedor el art. 1.124 del C.C ., que tiene su origen en la ley y aquella en la voluntad de las partes, de suerte que cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución , en tal caso ésta se produce automáticamente y no por la 'facultad' de resolver que otorga el dicho artículo 1124.

En el presente caso el contrato concertado entre las partes no contiene la referida cláusula, de ahí que deba estarse, como se estuvo, a la resolución prevista con carácter general en el art. 1.124 CC , a cuyo respecto para clarificar el núcleo de la cuestión aquí planteada habrá que ver qué es lo que han pactado las partes en el contrato. Analizando las circunstancias concretas del supuesto sometido a revisión de esta Sala, resulta que: 1. El contrato de compraventa de la vivienda, garaje y trastero se suscribió el día 27 de marzo de 2006.

2. En dicho contrato se pactó (estipulación 5ª) la obligación de la vendedora de terminar la construcción en el plazo de 18 meses contados desde la firma del contrato, y que como la propia demandada admite, cumplía el 27 de septiembre de 2007, siendo que a tal efecto y con carácter vinculante supondría dicho cumplimiento para las partes la emisión del preceptivo Certificado Final de Obra, y la solicitud de la Licencia de Primera ocupación. Ello a salvo de fuerza mayor o circunstancias ajenas a la vendedora. Y continuaba diciéndose aunque no se menciona textualmente el vocablo 'entrega', que ésta se haría en un plazo máximo de 30 días desde la terminación, para otorgar escritura pública de compraventa (o sea, de entregar la vivienda a la compradora). Donde también se hacía constar que la posterior ocupación material de la vivienda y aparcamiento, no podría hacerse efectiva hasta obtener el vendedor del Ayuntamiento el certificado de Primera Ocupación.

3. Por la actora se envía burofax de fecha 4 de octubre de 2007 a la contraparte, que no niega ni cuestiona la demandada, dando por resuelto el contrato de litis a los escasos días de transcurrir el 27 de septiembre de 2007, acordado para la finalización de la construcción.

4. La construcción de la vivienda finalizó el 5 de diciembre de 2007 (fecha en que se certifica por los Arquitectos y Aparejadores de la dirección de la obra que se ha llevado a cabo la terminación de la misma), expidiéndose el 19 de diciembre de 2007 por el Colegio Oficial de Arquitectos y aparejadores el oportuno Certificado, y la solicitud de la licencia de primera ocupación, que debió realizarse sin demora alguna, inmediatamente a la finalización de la construcción del edificio.

Como acertadamente señala la Juzgadora de primera instancia, la Sala considera que en el presente caso el retraso de dos meses no puede tener carácter esencial a efectos de determinar la frustración de la finalidad económica del contrato.

Efectivamente, existe un retraso en el cumplimiento de la obligación de terminación de la obra respecto de la fecha pactada, y éste es atribuible únicamente a la promotora, quien no puede escudarse en la causa de liberación relativa a la fuerza mayor , puesto que el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales. Y es que los hechos que la demandada invoca como causa justificada del retraso no legitiman el retraso de la promotora en la terminación de la obra, porque no constituye caso fortuito ni fuerza mayor ( artículo 1105 del Código Civil ). No se trata de acontecimientos ajenos a la órbita propia en que se desenvuelve la industria de la promotora demandada, toda vez que dichas contingencias en la obra, debiendo recalcular y evaluar toda la estructura como condición para aumentar los márgenes de seguridad de la edificación, que por la Oficina de Control Técnico se le exigieron y los tiempos, no siempre seguros, que se invierten en la actuación administrativa y periciales son cuestiones que siempre ha de ser sometidas a consideración a la hora de prever -para obligarse con terceros adquirentes- la duración de un proceso constructivo. Que, en palabras de la STS de 14 de noviembre de 1998 , y en términos generales no procederá cuando lo ocurrido como causa invocada acontezca en el círculo de su actividad empresarial, sujeta a su control, no externo ni imprevisible o inevitable. Es de excluir, en consecuencia la vis mayor.



TERCERO.- Ahora bien, y no obstante lo expuesto, la Sala considera que dicho retraso, aun siendo imputable exclusivamente a la vendedora, carece por sí solo de entidad o relevancia suficiente para considerarse esencial y determinar la frustración del fin del contrato, pues como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia del TS, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización.

La STS de 12 de marzo de 2009 reitera que ' se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso , destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).' La esencialidad del plazo viene determinada por las circunstancias que en cada caso concurran, de cuyo análisis debe valorarse si se produjo o no la frustración del fin del negocio jurídico, pues en el caso de que así fuera debe entenderse procedente la resolución al amparo del citado art. 1124 CC , en cuanto dicho artículo reconoce, como se ha expuesto, al contratante perjudicado una facultad para resolver las obligaciones recíprocas cuando uno de ellos no cumpliere aquello a que se había comprometido. Y es que en los últimos tiempos, debido a la proliferación de demandas de resolución de contratos de compraventa basados en incumplimiento del promotor o vendedor, los tribunales de instancia han ido interpretando caso por caso qué puede entenderse como incumplimiento de entidad suficiente para ejercitar la facultad resolutoria y cuáles son incumplimientos de obligaciones accesorias que no frustran la finalidad del contrato.

De manera que para que la demora legitime el ejercicio de la acción resolutoria, se habrá de justificar por el comprador que el plazo de entrega era esencial en el contrato, suponiendo un término fatal que imposibilitara el cumplimiento posterior, lo que aquí no se ha hecho. Ni se infiere de sus términos, cuando lo que se facultaba era por transposición del art. 3 de la Ley 57/1968 al comprador para optar, en caso de expiración del plazo de entrega de la vivienda sin que la misma haya tenido lugar, la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6% de interés anual. Es decir que la finalidad perseguida, al igual que en esta Ley es claramente la de salvaguardar las entregas de dinero efectuadas por los compradores de viviendas para el caso de que estas no lleguen a construirse, no para aquellos otros casos en los que estas se han construido, aunque se entreguen con retraso. Como ocurre en el presente supuesto.

Por otro lado, tampoco se ha acreditado que el fin perseguido por la parte actora, con el negocio que vincula a las partes en el procedimiento, se haya visto frustrado por el retraso en la entrega de la vivienda, no bastando por ello, con haber transcurrido el plazo aproximado de la entrega, por no tratarse de un verdadero y propio incumplimiento. En tal sentido no debe olvidarse que la actora solicita unilateralmente resolución del contrato en fecha 4 de octubre de 2007, cuando todavía no se había interesado por el estado de la construcción de la que era su vivienda, y tampoco consta ni se han acreditado intentos de comunicación o puesta en contacto con la promotora antes de proceder a la resolución. Aparte de que el actor como cuñado del representante legal de la constructora hace lógicamente presumir que estaba al tanto de la efectiva e inmediata terminación de la misma, evidenciando su conducta conforme concluye también la Juzgadora de instancia, que la frustración del negocio le viene por motivos ajenos sirviendo el alegado de excusa para hacer valer su resolución. El burofax de fecha 4 de octubre de 2007, remitido por la parte compradora, a los escasos días de transcurrir el 27 de septiembre, fue, según entiende la Sala, precipitado, y extemporáneo. Es evidente que a la entidad vendedora no se le podía exigir la entrega del inmueble el 27 de septiembre de 2007, en la medida que ni era ésta la fecha pactada en el contrato para ello. Partiendo de este hecho objetivo, decae toda la pretensión del actor, que no esperó a que transcurriera el mismo, quien, además, ni siquiera arguye que la Licencia de primera ocupación era esencial entre las partes. Y ello porque, efectivamente, no lo era.

En este sentido, es un hecho probado que en modo alguno quisieron contemplar en el contrato ese deber como una obligación esencial de la que dependiera el buen fin económico del mismo, pues nada dijeron al respecto en el documento privado de compraventa de 27 de marzo de 2006. Es evidente que no se incluyó en el contrato, ni siquiera en el requerimiento previo de resolución, ni la demanda se fundamenta en la carencia de la misma, incluyéndose ex novo posteriormente.

Por tanto, a falta de pacto, su valoración como esencial debe resultar de las circunstancias concurrentes, pues no es igual que se trate de un mero retraso no imputable a la promotora, que no justificaría por sí la resolución , a que la falta de licencia traiga causa o responda en realidad a motivos relacionados con la imposibilidad de obtenerla, y por tanto, de dar adecuado uso al inmueble, que sí la ampararía por frustración de las legítimas expectativas del comprador, y desde luego esto último en modo alguno es la causa de la resolución instada por el actor, que brilla por su ausencia. Quien acudió, vaya por delante, y como ya se dijo, a la facultad pactada en el contrato, no de resolución, sino de rescisión, prevista para el supuesto de total o práctica inexistencia de la vivienda, y que como se ha dicho, no es el caso, desde el punto y hora que la pretensión resolutoria está amparada en el contenido de una cláusula contractual, que no se atempera a sus términos.



CUARTO.- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandante, conforme a lo previsto en el art. 394 de la LECv, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada ( arts 394 y 398 de la Ley Procesal citada).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Euzama, S.L. contra la sentencia de diecisiete de febrero de dos mil once del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga , dictada en el procedimiento ordinario nº 659/08 del que dimana este rollo, y en su lugar REVOCANDO íntegramente dicha resolución DEBEMOS 1.- Desestimar la demanda presentada a instancia de D. Luciano contra la entidad Construcciones Euzama, S.L. a quien se absuelve de todas las pretensiones contra ella articulada 2.- Con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora 3.- Y sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada 4.- Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.