Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 991/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE ANTEQUERA

JUICIO VERBAL DE ALIMENTOS NUMERO 95/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 991/2012.

SENTENCIA Nº 606/2013

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal de Alimentos número 95/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Antequera, seguidos a instancia de Dña. Penélope , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Ramírez Gómez y defendida por el Letrado D. Juan Martínez Gallardo frente a D. Moises , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Loreto Martín Porcel y defendido por el Letrado D. Alberto Ruz Aguilar; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Antequera dictó Sentencia de fecha 5 de junio de 2012, en el Juicio Verbal de Alimentos N.º 95/12 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Penélope contra d. Moises y, en consecuencia, modifico la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Antequera en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 610/11 de fecha 1 de septiembre de 2011, en el sentido de elevar desde la presente la pensión de alimentos impuesta a cargo del demandado y a favor del hijo menor del matrimonio que queda establecida en la cuantía de 200 euros mensuales (la primera mensualidad abonada con dicho importe será la de junio de 2002).

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba documental propuesta por el recurrente, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de julio de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la demanda por la que se eleva la cuantía de los alimentos a favor del hijo que fue establecida en sentencia de divorcio, aduciendo en el recurso error en la valoración de la prueba, al haber considerado probado que el recurrente con posterioridad al divorcio ha realizado trabajos esporádicos como camionero de la economía sumergida, alegando, respecto de los hechos declarados probados en la sentencia: 1º Que el ingreso en su cuenta de 1.500 euros corresponde a la liquidación final de los trabajos prestados al Sr. Carlos María por el contrato suscrito el 17 de julio de 2011 que se extinguió el 30 de septiembre de mismo año, y desde el día 10 de octubre de 2011 es beneficiario únicamente de una prestación en concepto de subsidio por desempleo que asciende a 426 euros; 2º Que respecto de los dos ingresos en la misma cuenta titularidad de ambas partes, que no se efectuaron por transferencia sino en efectivo como el anterior, desconoce su procedencia, considerando que los documentos que los soportan fueron presentados extemporáneamente; 3º Que respecto del SMS enviado a la madre el 4 de enero donde decía que estaba trabajando, se trataba de una excusa al haberse retrasado en la hora de recogida de la menor, para evitar una discusión con la madre; 4º Que respecto del cobro que se produjo el 17 de mayo de 2012 de un cheque en la misma cuenta bancaria de la que eran titulares ambos cónyuges, manifiesta desconocer el importe y el concepto, y que no se ha acreditado que responda al reintegro de una remuneración procedente de un trabajo esporádico no declarado; 5º Y respecto de la declaración de la madre en el interrogatorio sobre que el hijo menor le dijo que su padre trabajaba, alega que se trata de un testimonio de oídas, carente de valor probatorio. Y añade en el recurso que la sentencia de instancia vulnera los establecido en los arts. 775.1 LEC y 90 CC , ya que para que prospere la modificación de medidas definitivas establecidas en un proceso de separación o divorcio, es necesario un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta, que sea permanente, presupuestos que no concurren en el caso.



SEGUNDO.- Debe sentarse como premisa, antes de entrar en el análisis del recurso, que, como bien se señala en la sentencia de instancia, aunque se haya planteado la demanda mediante el procedimiento de juicio verbal de reclamación de alimentos, se trata de una auténtica modificación de medidas, porque lo que con aquélla se pretende es la modificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio. Para que proceda por tanto modificar la medida acordada en la sentencia de divorcio es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo , por estimar el recurrente que no ha sido probada la modificación pretendida, no resultando cierto que tras la sentencia de divorcio haya incrementado sus ingresos mediante la realización de trabajos esporádicos como camionero en la economía sumergida, debiendo correr suerte desestimatoria el recurso, estimando correcta la valoración realizada en la instancia, ya de que las pruebas practicadas se desprenden indicios suficientes de la realización de los mencionados trabajos y de la percepción de ingresos, resultando ajustada la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 ?. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). Consta probado en la sentencia de instancia, con una valoración que como se ha señalado estimamos correcta, que el recurrente, de profesión camionero, aunque figura desde el 1 de octubre de 2011 en alta como perceptor de la prestación por desempleo, según el informe de vida laboral aportado como documento 2 de la contestación a la demanda, con un periodo reconocido del 1 de octubre de 2011 al 12 de agosto de 2012 y un importe de 426 ? al mes (certificado del INEM aportado como documento tres de la contestación), con posterioridad al divorcio ha hecho trabajos esporádicos como camionero como se desprende del documento consistente en recibo bancario de la cuenta en Unicaja de titularidad de las partes en la que aparece un ingreso de 1500 ? el 13 de octubre de 2011 (documento número 1 aportado por la actora en el acto de la vista). El recurrente alega que dicho ingreso corresponde a la liquidación final de los trabajos prestados Don. Carlos María por el contrato suscrito el 17 de julio de 2011 que se extinguió el 30 de septiembre del mismo año, sin que pueda otorgarse un mayor valor probatorio a dicha afirmación, al ni siquiera coincidir con la fecha de la liquidación. Consta acreditado igualmente un ingreso en efectivo en la misma cuenta de 1450 ? de fecha 14 de septiembre de 2011 y otro de 750 ? el 12 de diciembre de 2011 (documentos 3 y 4 aportados por la actora en el acto de la vista). El recurrente alega en el recurso que manifiesta desconocer la procedencia de dichos ingresos, al igual que mantiene respecto del cobro de un cheque contra la misma cuenta con fecha 17 de mayo de 2012. Teniendo en cuenta que ha quedado acreditado el ingreso de 1500 ? en la misma cuenta a favor del recurrente, aunque niegue el cobro de los demás ingresos, resulta indiciario que responden al pago de servicios prestados por el recurrente, sin que en modo alguno se haya acreditado que los ingresos fueran a favor de la parte actora, que era la otra cotitular de la cuenta, porque no ha quedado acreditado que la misma haya utilizado dicha cuenta después del divorcio, como sí ha ocurrido con el recurrente. Por todo ello debe desestimarse el recurso, estimando acreditado el cambio en las circunstancias, y elevarse la pensión hasta la suma de 200 ? al mes como se hace en la sentencia recurrida, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita obligada de la tan mencionada STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Moises , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Loreto Martín Porcel frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Antequera, en los autos de Juicio Verbal de Alimentos número 95/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-