Sentencia Civil 30/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 19/2023 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- La propia sentencia recurrida, en su antecedente de hecho primero, desarrolla perfectamente la problemática que se plantea en el presente litigio y que se complementa con las propias alegaciones realizadas por las partes, lo que, con total concreción, permiten conocer claramente el objeto del juicio, siendo, la clave de la sentencia recurrida la declaración de caducidad de la acción entablada de impugnación de los acuerdos alcanzados en las juntas de propietarios, excluyendo a los demandados de participar en el reparto. En concreto, recordar que en el suplico de la demanda se solicitaba la condena a los demandantes de las cantidades cobradas y derivadas del Procedimiento Ordinario 151/2.005 y el Procedimiento Ejecutivo 121/2.015 euros más los interese legales, exponiendo que los demandantes son propietarios de los inmuebles sitos en el EDIFICIO000 NUM000 portal NUM001 y NUM002 portal NUM003. La comunidad de propietarios EDIFICIO000, que es la demandada, había percibido como consecuencia de las resoluciones dictadas a su favor en el Procedimiento Ordinario 151/2.005 y de Ejecución de Título Judicial 121/2.015 la suma total de 234.747,13 euros, que deducidos los gastos realizados dieron un resultado positivo de 134.782,31 euros.

En junta de la comunidad de propietarios celebrada el 23 de noviembre de 2.015, habría acordado el reparto de 100.000 euros percibidos en concepto de indemnización. En otra junta posterior celebrada el 12 de mayo de 2.016 se acordaría el reparto de 44.374,50 euros, resultado de descontar a los 71.562,99 euros recibidos como parte de una indemnización, los 27.188,49 euros abonados al abogado. Como se puede observar, se reparte entre los propietarios una cantidad superior a la percibida en dichos litigios, habiéndose realizado unos pagos a los propietarios por importe de 147.413,29 euros.

Los demandantes quedarían excluidos del reparto de las cantidades recibidas, lo que se justificó en que en su día se negaron a realizar aportación alguna para la provisión de fondos del abogado argumentando que era parte interesada en el asunto y que no iba a poner dinero para un abogado que iba en contra suya.

En concreto, como se puede observar de la lectura de la sentencia de 29 de julio de 2.011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla, dictada en el Juicio Ordinario 151/05, la comunidad de propietarios del EDIFICIO000, debía ser indemnizada solidariamente por la constructora y la promotora en la suma de 138.179,30 euros (documento 1 de la contestación a la demanda, acontecimiento 70 del expediente digital). Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue estimado por sentencia de 31 de julio de 2.012 de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga (documento 2 de la demanda, acontecimiento 71 del expediente digital), que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto y tras auto de aclaración de error de 17 de octubre de 2.012, condena solidariamente a las codemandadas Land Visión S.L. y Larios 2.000 S.L. al abono a 1a parte actora de la cantidad de 250.232,91 euros, por desperfectos y deficiencias más 44.018,75 euros por evacuación de escombros, retirada de mobiliario y limpieza de viviendas, condenando también conjunta y solidariamente a Land Visión y al arquitecto técnico demandado al abono a la comunidad de la suma de 163.184,14 euros, en concepto de desperfectos y deficiencias y condenando a Land Visión a abonar a la parte actora 1a cantidad de 291.580,30 por desperfectos y deficiencias, más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda. El recurso de casación contra la citada sentencia fue desestimado mediante sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.014 (acontecimiento 74 del expediente digital).

La sentencia firme dictada da lugar a los autos de Ejecución de Título judicial 121/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla en el que se acordó despachar ejecución por la cantidad objeto de condena. Como se puede observar, solo existe un proceso civil declarativo y la posterior ejecución de la sentencia dictada.

En el suplico de la demanda se solicita que "se condene al demandado a la devolución de la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia, en concepto de reparto a los copropietarios de las cantidades cobradas y derivadas del Procedimiento de Juicio Ordinario número 151/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Melilla así como del Procedimiento Ejecutivo número 121/2015 del que causa el anterior y seguido ante el mismo Juzgado, más intereses legales y todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada". Lo que se viene a poner de manifiesto en la demanda, es que los demandantes, como propietarios de los inmuebles NUM000 del portal NUM001 y NUM002 del portal NUM003 de la comunidad de propietarios, con una cuota de participación del 2,87% y 4,17%, respectivamente (en el momento de la presentación de la demanda eran Don Eliseo y Doña Esperanza (que han sido sucedidos en el proceso por los ahora recurrentes) quedaron excluidos del reparto de las indemnizaciones.

El elemento de mayor relevancia en el proceso, más allá de las determinación y cuantificación de las cantidades percibidas efectivamente por la comunidad, habiendo solicitado en la demanda "la devolución de la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia, en concepto de reparto a los copropietarios de las cantidades cobradas", son las dos juntas de la comunidad de propietarios que acordarían repartir el dinero obtenido en concepto de indemnización con exclusión de los demandantes que se habrían opuesto al ejercicio de las acciones judiciales en su día. Por orden cronológico, nos encontramos con la junta de propietarios de fecha 23 de noviembre de 2.015, que figura en el acontecimiento 7 del expediente digital, en la que se puede leer que "se propone el reparto a los propietarios de la cantidad de 100.000,00 euros convocándolo a la siguiente reunión y que se decida en su punto del orden del día, procediendo a votación y excluyendo a los propietarios del portal NUM003 NUM002 y portal NUM001 NUM000, que no participaron en dichos procedimientos judiciales". La propuesta obtiene 10 votos a favor, el 26,56% de las cuotas de participación y 0 votos en contra.

Existe una segunda junta de propietarios de fecha 12 de mayo de 2.016, cuya acta figura aportada como documento 6 del expediente digital, con un total de 15 propietarios presentes y uno representado, de modo que en el punto sexto orden del día "Planteamiento y destino dinero cobrado en concepto de intereses", se puede leer que "se expone a los presentes que la comunidad ha recibido en concepto de intereses, la cantidad de 71.562,99 euros perteneciente al resto que faltaba de los anteriores ingresos. Se ha abonado al abogado la cantidad de 27.188,49 euros en concepto de honorarios profesionales. La comunidad queda con un saldo de 44.374.50 euros que propone a los vecinos presentes en la asamblea, que hacer con dicha cantidad. (...)

Se inicia un arduo debate entre los asistentes y se decide que se vote si se quiere dejar el dinero en la comunidad o repartirlo entre los propietarios como ya se hizo con el anterior ingreso ya que pertenecen estos intereses al primer procedimiento, lo que se aprueba con 10 votos a favor, 5 en contra y una abstención.

La sentencia recurrida considera que para poder acceder al reparto de las cantidades sería necesario impugnar y dejar sin efecto los acuerdos sociales citados, considerando que los mismos serían anulables y no nulos, de modo que habría transcurrido el plazo de caducidad de un año previsto para estos últimos sin que se hubieran impugnado, siendo, en su caso, los mismos contrarios, a lo sumo, a la Ley de Propiedad Horizontal o a los estatutos sociales y no a una norma imperativa, como exigiría una acuerdo que fuera nulo.

La sentencia considera que los citados acuerdos sociales lo que vienen a decir, pese a su redacción, que se califica acertadamente de "poco afortunada", es que se acuerda excluir a los propietarios del portal NUM003 NUM002 y portal NUM001 NUM000 en el reparto de las indemnizaciones obtenidas por no haber participado en los procedimientos judiciales, de modo que no habiéndose impugnado en su día dichos acuerdos de exclusión, debe desestimarse la demanda planteada.

El recurso presentado se sustenta en tres motivos distintos. El primero, con el título de "Infracción por aplicación indebida del artículo 18.3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal sobre los actos comunitarios anulables y la caducidad del acción e infracción por inaplicación de la nulidad radical o absoluta de los acuerdos de 23 de noviembre de 2.015 y 12 de mayo de 2.016, por infringir norma o ley imperativa o prohibitiva sobre el derecho a la propiedad y disposición de los bienes propios conforme al artículo 33 de la Constitución Española". Lo que se plantea, en realidad, es que el proceso judicial que dio lugar al pago de la indemnización, se inició siete años antes de la Junta de 11 de octubre de 2.012 en la que los causantes de los ahora son parte demandante, se opusieron a pagar una derrama para continuar el proceso tras la sentencia de primera instancia, proceso que se había iniciado con los fondos de la comunidad de propietarios.

El recurso, compartiendo que los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos son anulables y no nulos, nulidad que sólo se da en el caso de que sean contrarios a una norma imperativa, considera que el derecho a la parte que correspondería a los propietarios excluidos de la indemnización, se integra en el derecho a la propiedad a su parte alícuota como comuneros o propietarios y se deriva del artículo 33 de la Constitución Española y 348 y 349 del Código Civil, por lo que el acuerdo sería nulo al ser contrario a la moral o el orden público conforme a lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil.

Como segundo motivo del recurso, se plantea, con carácter subsidiario, la existencia de "error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil sobre la carga y valoración de la prueba infracción e infracción por aplicación indebida del artículo 18.3 en relación con el artículo 17 de la Ley 49/1.960, de 21 de julio, de propiedad horizontal sobre los actos comunitarios por ausencia de acuerdo de junta de propietarios adoptado en debida y legal forma". Lo que se plantea, en definitiva, tras la realizar su visión sobre la prueba practicada, es que nunca existió acuerdo en junta sobre exclusión de los demandantes del reparto de los fondos, destacando que dicho acuerdo no figuraba en el orden del día, habiendo procedido la comunidad en defecto de acuerdo, al reparto de las cantidades por la vía de hecho.

En tercer lugar, se plantea, también con carácter subsidiario, la "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución)", argumento que se integra por el hecho de que la invocación de un presunto acuerdo de exclusión en junta de 23 de noviembre, se plantea con el informe del testigo Don Bruno en el acto del juicio, cuando debió de plantearse en la contestación a la demanda o en el acto de la audiencia previa que es donde se tienen que fijar los hechos controvertidos.

Por su parte, la comunidad demandada en su escrito de oposición al recurso de apelacion, descarta que se haya visto afectado el derecho a la propiedad privada de los propietarios excluidos sino que se trata de un acto de administración de fondos de la comunidad que debió ser impugnado con la demanda en lugar de reclamarse directamente la cantidad que hubiera correspondido, supuestamente, a los propietarios demandantes.

En segundo lugar, el escrito cuestiona la valoración de la prueba de la actora, manteniendo que efectivamente existió un acuerdo en la Junta de 23 de noviembre de 2.015, para proceder al reparto y excluir a algunos propietarios.

Finalmente, vuelve a reiterar que la actora debió de haber impugnado los acuerdos sociales y alega, que, en todo caso, la caducidad de la acción sería apreciable de oficio.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas y por coherencia, procede analizar, en primer lugar, por atener a cuestiones procesales, el motivo tercero del recurso relativo a la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, a un proceso a todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, en el que se viene a decir que el supuesto acuerdo de la junta de la comunidad para excluir a los demandantes del reparto de las cantidades recibidas, no se planteó en su momento procesal oportuno, no haciéndose mención alguno al mismo ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa y por lo tanto, no debió ser tenido en cuenta.

Lo cierto es que en la contestación a la demanda ni tan siquiera se mencionan los acuerdos de la Junta de 2.015 y 2.016 que excluirían a los propietarios del reparto de la cantidad obtenida en el pleito, sino que se plantea por primera vez en el acto del juicio, situación que da lugar al argumento tercero de la parte recurrente en su recurso, en el sentido de que el argumento de que se había acordado en el acta de 23 de noviembre de 2.015 excluir a estos propietarios, que es el argumento principal de la propia sentencia para desestimar la demanda. Recordemos que las citadas actas aparecen con la demanda como acontecimientos 6 y 7 del expediente digital, de modo que las había aportado la propia actora, si bien, finalmente son utilizadas en contra de sus intereses, de modo que ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, se hizo referencia a esos dos acuerdos que excluirían a los demandantes del reparto de los fondos.

El artículo 405.1 de la L.E.C. establece que en la contestación a la demanda el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente, añadiendo el número 2 de este precepto que "en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor".

Por su parte, el artículo 412 de la Ley, relativo a la prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles, establece que: 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

En el trámite de la audiencia previa en el procedimiento ordinario, el artículo 414 determina que uno de los objetos de la misma es "fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia". Está prevista la posibilidad de que las partes puedan realizar alegaciones complementarias en el artículo 426.1 que viene a decir que "en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario", mientras que el número 2 de este precepto determina que "también podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos".

Finalmente, la audiencia previa continuara para las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes ( art. 428.1 L.E.C.).

Llama la atención que el principal argumento para la desestimación de la demanda se plantee en el juicio y no en la contestación o la audiencia previa. Es más, el juicio discurre con normalidad y es en el momento de las conclusiones de las partes cuando la demandada no solo esgrime el argumento de que existió un acuerdo de reparto con exclusión de los demandados, solicitando en consecuencia la desestimación de la demanda, sino que además, plantea que no era posible solicitar su parte de los fondos recibidos sin impugnar previamente el citado acuerdo, en realidad dos, los de 2.015 y 2.016, lo que sin duda, ocasiona indefensión a la parte que no ha podido desde la contestación a la demanda contradecir dicho planteamiento y que finalmente, es acogido en la sentencia para su desestimación.

Hay que recordar que son los escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso de alegaciones de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes como disponen los artículos 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo el artículo 412 del mismo texto legal, qué establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En apoyo de esta tesis podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de octubre del 2.008.

Citar también por su rigor en el análisis de la cuestión planteada, la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de Mayo de 2.014 (en la que se lee que "concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la L.E.C. la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( art. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la L.E.C. En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 L.E.C.), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluido el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda (...)Por su parte si bien la calificación jurídica de los anteriores hechos de la demanda y contestación corresponde al juzgador por el principio "iura novit curia" ella lo será siempre en relación con ellos y no con los novedosos y los que en todo caso supongan una alteración de la causa de pedir de tal demanda a cuyos efectos habrá que determinar cuál es ésta". De otra parte, la fase de conclusiones del juicio en el juicio ordinario, por lo que afecta al aspecto fáctico, se configura en el artículo 433.2 L.E.C. como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alterados en este momento, según dispone el artículo 433.3 L.E.C.

En consecuencia, la existencia de esos acuerdos de exclusión en el reparto alegadas en el acto de la vista y no en la contestación a la demanda, donde se esgrimía la doctrina de los actos propios por haberse negado los demandantes a intervenir en el proceso en el que se obtuvieron las cantidades, entablado de alguna manera en su contra, debieron ser rechazadas, según el principio de preclusión. Según múltiples resoluciones de la Sala I (por todas, sentencia 580/2.016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos deducidos por las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 L.E.C.), sino también del art. 24 C.E. cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses (...) Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Por todo lo expuesto, la existencia de ese acuerdo de exclusión no alegado en la contestación ni en la audiencia previa, no debió ser tenido en cuenta en la sentencia como fundamento de la desestimación de la mima, lo que no necesariamente, como a continuación se verá, implica la estimación de la demanda.

TERCERO.- No obstante lo anterior, de cara a dar una respuesta fundada a los argumentos de las partes y satisfacer su derecho a la tutela judicial efectiva, valorando lo resuelto en la sentencia, procede analizar, a continuación, conforme al primer motivo del recurso, si los supuestos acuerdos de la junta de exclusión de determinados propietarios del reparto de los fondos son meramente anulables y por lo tanto, el plazo de impugnación de un año habría transcurrido o si se consideran nulos y en fraude de ley, por atentar contra el derecho a la propiedad privada y por lo tanto serían nulos.

La impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios aparecer regulada en el artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, que permite a los integrantes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es impugnar los acuerdos que se adopten en la Junta de Propietarios en tres supuestos muy concretos:

a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

La impugnación de estos acuerdos debe hacerse en los plazos legalmente previstos que son de caducidad y en concreto, a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

Citar por su relevancia la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 342/18 de 7 de junio que establece que "en el ámbito del art. 18.3 L.P.H. ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC, pero este precepto añade "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención".

Precisamente es lo que hace el art. 18. 1 a) LPH, que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( S.T.S. de 18 de abril de 2.007, de 11 de octubre de 2.007, de 25 de febrero de 2.012, de 5 de marzo de 2.014, entre otras).

Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2.005).

Como observamos, si se infringe la Ley de Propiedad Horizontal o los estatutos, el acuerdo sería anulable y debe ser objeto de impugnación que se encuentra sometida a un plazo legal de caducidad y el acuerdo será nulo sin que entre el juego de caducidad, si es contrario a una norma legal imperativa distinta a la Ley de Propiedad Horizontal. El recurso, con gran habilidad, defiende que con los acuerdos citados se infringe el derecho a la propiedad privada reconocido en el artículo 33 de la Constitución Española y 348 y 349 del Código Civil, planteando que desde que la indemnización se ingresa en la cuenta de la comunidad surge el derecho de los comuneros la reparto de las cantidades como consecuencia del derecho a la propiedad privada, lo que pone en relación precisamente con lo previsto en el artículo 3 apartado b) de la Ley de Propiedad Horizontal que establece. "En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: (...) b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley".

Como se puede observar, se trata de fundar el derecho a percibir la parte correspondiente de la indemnización en el derecho a la propiedad, en concreto en los artículos 348 y 349 del Código Civil como supuesta norma imperativa vulnerada, pero en realidad, se liga dicha norma a otra de la Ley de Propiedad Horizontal, de modo que lo que se habría vulnerado es el artículo 3 b) inciso segundo de esta Ley, es decir, el derecho de los comuneros a participar en los beneficios de la comunidad con arreglo a su cuota de participación, con lo que ya nos encontraríamos ante una vulneración de la Ley de Propiedad Horizontal.

El derecho a la propiedad privada aparece reconocido en el artículo 33 de la Constitución Española que en su apartado 3º establece que "nadie podrá ser privado de sus bienes y derecho sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes", pudiendo citarse también el artículo 349 que reitera que nadie podrá ser privado de su propiedad sino por la causa justificada de utilidad pública. Todo el planteamiento de la parte recurrente se fundamenta en que la indemnización percibida ya formaría parte del derecho a la propiedad de los comuneros, en forma proporcional a su cuota de participación, de modo que el acuerdo de la junta le privaría de un derecho y unos fondos que ya eran suyos, planteamiento que no cabe compartir.

La sentencia de 29 de julio de 2.011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Melilla, dictada en el Juicio Ordinario 151/05, "condena solidariamente a la empresa constructora Larios 2000, S.L y a la empresa promotora Landvision S.L, a abonar a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, la suma de ciento treinta y ocho mil ciento setenta y nueve euros con treinta céntimos de euro (138.179,40 euros), más intereses legales, sin expresa condena en costas", cantidad que se incrementa con la sentencia de apelación. El beneficiario de la indemnización es la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 y no los comuneros del edificio, de forma que estos no han obtenido individualmente indemnización alguna ni una parte proporcional con arreglo a su cuota de participación, sino que solo la comunidad es la beneficiaria y titular de dichos fondos.

No se puede priva a alguien de un derecho que no le pertenece en cuanto ninguna indemnización a su favor se ha establecido. Los demandantes y sus causantes no entablaron acción alguna, es más, parece que por conflicto de intereses se negaron a ejercer las acciones, no han sido parte en el pleito, no se ha dictado sentencia alguna a su favor y no se ha fijado indemnización alguna para ellos. Quien ha demandado, ha sido parte en el pleito, ha obtenido la sentencia a su favor y ha recibido la indemnización ha sido la comunidad y por lo tanto, única titular de la cantidad recibida, sin que los demandantes hayan llegado en ningún momento a ser titulares de dicha cantidad ni se les haya privado de la misma, se forma que no se ha vulnerado su derecho a la propiedad ni se ha vulnerado ninguna norma imperativa como serían los artículo 348 y 349 del Código Civil.

Cuestión distinta es el destino que haya dado la junta de la comunidad de propietarios a esa cantidad recibida, procediendo, de hecho, a su reparto entre los distintos propietarios con exclusión de los ahora demandantes. El régimen de la propiedad horizontal supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales) y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, actuando a través de sus órganos, en especial la Junta de propietarios que es la competente para la adopción de cuantos acuerdos sean precisos para la aprobación de presupuestos. La junta decide todos los temas que afecten a la comunidad y es la competente para resolver que destino se le daba a los fondos recibidos, habiendo acordado proceder al reparto entre los propietarios en los términos expuestos. No en vano, el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal, establece que corresponde a la Junta de Propietarios: e) Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común.

El supuesto acuerdo adoptado de repartir la indemnización dejando al margen a los que se negaron a pleitear, puede ser discutible pero desde luego, se habría adoptado, supuestamente por el órgano competente, la junta de propietarios, que decide sobre la cantidad a su favor, de modo que, en su caso, como viene a plantear el propio recurso, se podría, hipotéticamente, haber vulnerado lo dispuesto en el artículo 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal, párrafo 2º que establece que la cuota de participación determinará la participación en las cargas y beneficios", de modo que en su caso, se podría haber infringido una norma de propiedad horizontal que como antes se ha expuesto, daría lugar, en el caso de infracción de esta normativa o de abuso de derecho, a un acuerdo anulable, que no ha sido impugnado dentro del plazo legal de caducidad.

La conclusión es que el acuerdo de contravenir una Ley, sería la Ley de Propiedad Horizontal, en concreto el art. 3 b) y en tal supuesto, según la doctrina de la sala, el art. 18.1 a) exige la necesidad de su impugnación, de modo que si no se ha impugnado al ser supuestamente anulable, produce plenos efectos y sería inatacable, no siendo nulo pues no contraviene una norma imperativa o prohibitiva en los términos descritos en el art. 6 del Código Civil en tanto los recurrentes no llegaron a ostentar la propiedad de una parte de las indemnizaciones que se fijaron a favor, exclusivamente de la comunidad, por lo que el primer motivo del recurso debe rechazarse.

CUARTO-. Como segundo motivo del recurso se plantea la existencia de error en la apreciación de la prueba cuestionando la existencia de un acuerdo de la junta por el que se acordara el reparto con exclusión de los ahora recurrentes, considerando la sentencia recurrida que los acuerdos de 23 de noviembre de 2.015 y 12 de mayo de 2.016 aprobaban el reparto de las cantidades con exclusión de los propietarios que ahora son los actores. Para determinar a que acuerdo llegó la junta, en su caso, se cuenta con las referidas actas además de con las testificales de Don Bruno, uno de los titulares de los inmuebles de la comunidad, que mantiene que el acuerdo de reparto y exclusión existe y se documenta en las citadas actas y con la testifical de Doña Lina, representante de la entidad que actuaba como administradora de la comunidad, Global Asesores, que negaría la existencia de dicho acuerdo. Ambos testimonios son tachados de parciales y erróneos por la parte a la que vienen a perjudicar.

Nos encontramos ante la existencia de un supuesto error en la valoración del acuerdo de la junta, debiendo recordarse que el artículo 456.1 de la L.E.C. relativo al ámbito y efectos del recurso de apelación, establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Como ha venido reiterando la Sala I del Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, el órgano de apelación no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan." Como se recoge en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.009, "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

También decir que "es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. ( S.T.S. 1 marzo de 1.994, 20 julio de 1.995)".

Conforme a lo expuesto, resulta procedente valorar y analizar de nuevo toda la prueba practicada en primera instancia, con especial relevancia de las juntas de propietarios citadas, con la copia aportada con la demanda inicial del procedimiento. Como antes ya se expuso, el acta de la Junta de propietarios de fecha 23 de noviembre de 2.015, figura en el acontecimiento 7 del expediente digital y en la misma se puede leer que "se propone el reparto a los propietarios de la cantidad de 100.000,00 euros convocándolo a la siguiente reunión y que se decida en su punto del orden del día, procediendo a votación y excluyendo a los propietarios del portal NUM003 NUM002 y portal NUM001 NUM000, que no participaron en dichos procedimientos judiciales". La propuesta obtiene 10 votos a favor, el 26,56% de las cuotas de participación y 0 votos en contra". Como se puede leer, al margen de la mala incorporación del documento como anexo a la demanda presentada, con dos hojas superpuestas, lo cierto es que el acuerdo efectivamente resulta ambiguo y confuso además de contradictorio.

En el acuerdo no se dice en ningún momento que se repartan los 100.000 euros entre los propietarios ni expresamente, que se excluya a los propietarios de los dos inmuebles. Como se puede leer, se propone el reparto a los propietarios de la cantidad de 100.000,00 euros, lo que no admite dudas y es muy claro, pero a continuación se dice "convocándolo a la siguiente reunión y que se decida en su punto del orden del día", por lo que parece que no se acuerda el reparto en ese momento, sino que se decidirá en otra junta a convocar en el futuro analizando este asunto dentro del punto del orden del día que corresponda, añadiendo que "procediendo a votación y excluyendo a los propietarios del portal NUM003 NUM002 y portal NUM001 NUM000, que no participaron en dichos procedimientos judiciales". La propuesta obtiene 10 votos a favor, el 26,56% de las cuotas de participación y 0 votos en contra. La interpretación más lógica es que se propone el reparto, pero no se resuelve en esa junta, sino que queda pendiente de otra reunión posterior en que en un punto del orden del día se analizará dicha propuesta, eso sí, recogiendo la misma que se excluiría, si resulta aprobada, se excluiría a los propietarios del portal NUM003 NUM002 y portal NUM001 NUM000, que no participaron en dichos procedimientos judiciales.

En el acta de la segunda Junta de propietarios de fecha 12 de mayo de 2.016, aportada como documento 6 del expediente digital, con un total de 15 propietarios presentes y uno representado, en el punto sexto orden del día "Planteamiento y destino dinero cobrado en concepto de intereses", se dice que de la cantidad abonada en concepto de intereses, tras abonar los honorarios al abogado, quedando un saldo a favor de la comunidad de 44.374.50 euros se propone a los vecinos presentes en la asamblea, "que hacer con dicha cantidad", recogiéndose que "se inicia un arduo debate entre los asistentes y se decide que se vote si se quiere dejar el dinero en la comunidad o repartirlo entre los propietarios como ya se hizo con el anterior ingreso ya que pertenecen estos intereses al primer procedimiento, lo que se aprueba con 10 votos a favor, 5 en contra y una abstención". En este caso, hay un acuerdo de reparto del dinero como se hizo en el primer caso, pero tampoco se dice expresamente que se excluya a los dos propietarios que se opusieron al procedimiento civil.

La sentencia recurrida interpreta el acuerdo de la Junta de 23 de noviembre de 2.015 en el sentido de que "de los términos recogidos en el acta se desprende que el acuerdo sobre el reparto concreto se decidirá en la siguiente reunión, que se votará y que están excluidos de ese reparto los ahora demandantes porque no participaron en el procedimiento judicial correspondiente". No cabe compartir este planteamiento que además resulta un tanto contradictorio pues se viene a reconocer que no se resolvió en esa junta sobre el reparto sino solo se acordó excluir a los ahora demandantes de dicho reparto, quedando pendiente el mismo de una Junta posterior, que no consta se hubiera celebrado.

Debemos de poner de manifiesto la existencia de otras dos actas de la junta de la comunidad aportadas con la contestación de la demanda, debiendo destacarse que en la contestación, como se alega en el motivo tercero del recurso, fue la actora la que aportó las actas de las Juntas de 2.015 y 2.016 por las que supuestamente se excluía de la indemnización a los ahora demandantes, sin que la actora en la contestación a la demanda, alegase nada en relación a dichas actas y la caducidad de la acción para impugnar los acuerdos, limitándose a aportar las juntas del año 2.012 y plantear que fueron los ahora demandantes los que por ir contra sus intereses, se negaron a participar en los procesos contra promotora y constructora y a aportar una cantidad para el pago de honorarios, como los demás vecinos.

Así, en la Junta de la comunidad de 11 de octubre de 2.012 (acontecimiento 75 del expediente digital), se hace constar que "antes de iniciarse la sesión Dña. Alejandra María Orozco Rodríguez entrega al presidente de la Comunidad DOS escritos, como representación de D. Eliseo, Piso portal NUM001 NUM000 y portal NUM004 NUM002, naciéndole constar que una autorización no es válida pues el piso portal NUM004 NUM002 no corresponde a ese propietario." En consecuencia, Eliseo no asistió a esa reunión como titular del segundo de los inmuebles al no admitirse su representación.

En los puntos segundo y tercero del orden del día, relativos a la "sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga" y "provisión de fondos Abogado", se puede leer que "se informa a los presentes del fallo de la sentencia emitida por la Audiencia Provincial sobre el procedimiento que la Comunidad tiene abierto contra la promotora LAND-VISION, fa constructora LARIOS 2000 y el arquitecto". A continuación, en el punto tercero se dice que "en la última reunión mantenida entre el Presidente de la comunidad y el Abogado este último le ha solicitó una provisión de fondos, dado que desde que se inició el pleito hace ya 7 años, solamente se le han adelantado 600 euros, pidiéndole una provisión de 6.000 euros. Se debate el tema y se aprueba por mayoría el pasar, TRES cuotas extras de 60 euros (noviembre, diciembre y enero), dejando para febrero la cuota extra que se pasa semestralmente. A este acuerdo se niega la representante de Don Eliseo alegando que es contrario a los intereses de su representado dado que es parte interesada en el asunto y que no va a poner dinero para pagar un abogado que está en contra suya. Por parte del Presidente se informa que el dinero debe de ponerlo y así se le giraran las cuotas atrasadas, dado que el pleito es de la comunidad y el como propietario forma parte de la misma".

La siguiente junta es de 10 de diciembre de 2.012, aportada como acontecimiento 77 del expediente digital, constando en la misma que "antes de iniciarse la sesión D. JESUS JAVIER PEREZ SANCHEZ entrega al Presidente de la Comunidad UN escrito, como representación de D Eliseo' Piso portal NUM001 NUM000" y en el punto primero del orden del día que "se abre la sesión comentando el Presidente, que después de realizar una consulta jurídica, no se le pasarán las cuotas extras del abogado, al propietario del portal NUM001 NUM000 y portal NUM003 NUM002, por ser contrarios a sus intereses como parte implicada en dicho proceso". En consecuencia, se acordó no pasarle las cuotas extraordinarias a Eliseo.

En el acto del juicio y en el trámite de diligencias finales, han declarado respectivamente como testigos Don Bruno y Doña Lina, cuyas declaraciones son cuestionadas por las partes en su respectivo recurso y escrito de oposición al mismo, sin que los restantes testigos estuvieran presentes en las reuniones de 2.015 y 2.016 y por lo tanto, poco o nada pueden aportar sobre lo que se discutió y se acordó en las juntas.

En el caso de Bruno, ha formado parte de la junta directiva de la comunidad, primero como secretario y luego como presidente. En cuanto a las juntas de 2.012, declara que la persona que compareció por Eliseo se negó a pagar cantidad alguna para contratar un abogado, manifestando que no quería entrar en el proceso judicial, distinguiendo ellos en esta persona la faceta de propietario a la de promotor del edificio.

En cuanto a la junta de 2.015, manifiesta que se acordó repartir el dinero recibido de la aseguradora del arquitecto con arreglo a la cuota de participación de cada propietario con exclusión de los dos propietarios que no querían contribuir en el proceso.

Considera que al final, tras recibir asesoramiento jurídico, decidieron que no se pasarían al señor Eliseo y su madre las cuotas extraordinarias para pagar al abogado, considerando que este señor y los ahora demandantes, no tenían derecho a participar en el reparto de los fondos al no querer participar en el proceso, como tampoco hubieran tenido que pagar su parte de las costas en el caso de ser desestimada la misma.

Resulta evidente que el testigo, como presidente y propietario de un inmueble en la comunidad, resulta directamente afectado por la resolución que recaiga y puede tener interés en el pleito, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar su testimonio. El testigo considera que, si los demandantes no querían pagar la provisión de fondos del abogado, no querían participar en el proceso, confirmando la existencia de una carta del Presidente a raíz del impugnación del acuerdo que les obligaba a pagar, en las que se les dispensaba de abonar las cuotas para pagarle al abogado.

En cuanto a Doña Lina, representante legal de "Global Asesores", administradora única de la misma, no eran administradores en el año 2.012, por lo que poco puede aportar sobre lo que ocurrió en las juntas de ese año, si bien le han contado que Eliseo y su madre se abstenían del proceso en curso desde el año 2.005, por tener intereses contrapuestos en tanto los de la promotora eran sus familiares.

En lo que se refiere a la junta de 2.015, manifiesta que en el orden del día se recogía que se iba a tratar el tema del juicio y las cantidades, pero no específicamente que se fuera a excluir a ningún propietario. La testigo al ser interrogada acerca de que se acordó en la junta de 2.015, dice que no lo sabe, si se les excluyó de votar o de otra cosa, pero entiende que no se les excluyó del reparto de fondos en esa junta, sino que quedaba pendiente de una futura junta en la que tratar el reparto, no constándole que esta posterior junta tuviera lugar.

En cuanto a la junta de 2.016, dice que recibieron la orden de calcular cuanto correspondería a cada propietario en el reparto con arreglo a las cuotas de participación.

Reitera que no consta un acuerdo de la junta, hasta que abandonaron la administración de la comunidad en 2.012, excluyendo a Don Eliseo y a su madre del reparto de las cantidades obtenidas.

La testigo afirma que estuvo en la junta de 2.016 pero no habría estado en la de 2.015 sino que asistió por su asesoría Don Ángel Daniel, como consta en la citada acta.

En estas condiciones, se puede decir que los testigos tampoco aportan datos determinantes de lo acordado en la junta, habiendo transcurrido ocho años desde la misma, mostrándose un tanto ambiguos y renuentes sobre lo acontecido, mostrando las mismas dudas sobre el lo acordado en la junta que trasmite la confusa redacción del acuerdo.

Tampoco han comparecido los vecinos que participaron en la junta de cara a exponer que fue lo que votaron y se aprobó, de forma que tenemos que atender a lo redactado. Como antes se ha expuesto, en la primera de las juntas, la de 23 de noviembre de 2.015, no cabe duda de que el reparto de los fondos recibidos entre los propietarios no se encontraba en el orden del día, que se limitaba, en su punto primero, a la "exposición y toma de decisiones respecto a las actuaciones judiciales por parte de la comunidad de propietarios". El tenor literal del acuerdo no pone de manifiesto que en esa junta se acordara ya el reparto de los fondos, sino que más bien parece que se dejó pendiente para una junta posterior en la que tratar el asunto, que nunca llegó a celebrarse. En el acta se recoge que "se propone el reparto a los propietarios de la cantidad de 100.000,00 euros convocándolo a la siguiente reunión y que se decida en su punto del orden del día, procediendo a votación y excluyendo a los propietarios del portal NUM003 NUM002 y portal NUM001 NUM000, que no participaron en dichos procedimientos judiciales". La propuesta obtiene 10 votos a favor, el 26,56% de las cuotas de participación y 0 votos en contra".

El reparto de los fondos no estaba en el orden del día, sino que se trata este tema al dar cuenta del resultado del pleito entablado por la comunidad pudiendo conforme al artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla que "cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre".

Lo que se aprueba, en definitiva, es proponer el reparto de los 100.000 euros entre los propietarios y para ello, se convoca a los propietarios a una siguiente reunión en la que se discutirá esa cuestión en el correspondiente punto del orden del día, procediéndose a la votación correspondiente. En cuanto a los propietarios del portal NUM003 NUM002 y portal NUM001 NUM000, que no participaron en dichos procedimientos judiciales, cuando se utiliza el término "excluyendo", no puede ser de la votación, en tanto no consta no estuvieran al corriente de las deudas sociales conforme al artículo 15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y los tres recibos para el pago al abogado del pleito no se les iban a girar, sino del propio reparto.

En definitiva, lo que se acuerda es resolver en una posterior junta que no llegó a celebrarse, con inclusión del correspondiente punto del orden del día, si se acordaba repartir el dinero recibido entre los diferentes propietarios con exclusión de los dos inmuebles de los demandados.

Esa junta no tuvo lugar y en consecuencia, hay que concluir que por el presidente o quien corresponda, se dio la orden a los administradores de repartir el dinero entre el resto de comuneros, actuando por la vía de hecho y sin un acuerdo social.

En lo que se refiere a la segunda junta, la de 12 de mayo de 2.016, en el punto sexto orden del día se trata el asunto relativo al "Planteamiento y destino dinero cobrado en concepto de intereses", en la que "se decide que se vote si se quiere dejar el dinero en la comunidad o repartirlo entre los propietarios como ya se hizo con el anterior ingreso ya que pertenecen estos intereses al primer procedimiento, lo que se aprueba con 10 votos a favor, 5 en contra y una abstención".

En esta segunda junta si que de un modo inequívoco se vota y acuerda repartir el dinero entre los propietarios tal y como se hizo con el anterior ingreso, de modo que se acordaría el reparto entre los restantes propietarios. Este acuerdo no ha sido impugnado en ningún momento y por lo tanto, no se podría, sin más, proceder a incluir en el reparto a los ahora demandantes como si el citado acuerdo no existiera.

En definitiva, en el reparto de los 100.000 euros se procedió por la comunidad al reparto con exclusión de los demandantes sin que existiera un acuerdo de la junta mientras que en el de los intereses si existió un acuerdo no impugnado.

QUINTO.- Llegados a este punto es el momento de resolver acerca del derecho a los demandantes a participar en el reparto de esas cantidades como cualquier otro comunero, una vez establecido, conforme a los fundamentos anteriores, que no cabe oponer la existencia de acuerdos de la junta sobre la exclusión del reparto, tanto por no existir, al menos en la junta de 2.015, como por no alegarse en su momento procesal. En el suplico de la demanda se solicita que "se condene al demandado a la devolución de la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia, en concepto de reparto a los copropietarios de las cantidades cobradas y derivadas del Procedimiento de Juicio Ordinario número 151/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Melilla así como del Procedimiento Ejecutivo número 121/2.015 del que causa el anterior y seguido ante el mismo Juzgado, más intereses legales". Lo que no pone de manifiesto la demanda y resulta relevante, es cual es el título jurídico que legitima a los demandantes a que se les de su parte proporcional de las cantidades obtenidas por la comunidad en el pleito. No se concreta ningún argumento jurídico por el cual los dos propietarios demandantes tengan derecho a que les entregue una parte de lo obtenido en el pleito civil, de forma que se desconoce, a ciencia cierta, el argumento jurídico que les habilitaría para obtener ese dinero.

La sentencia firme de esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga de 31 de julio de 2.012 aclara mediante auto de 17 de octubre de dicho año, condena solidariamente a las codemandadas "LAND VISION SL" Y "LARIOS 200 SL", al abono a la parte actora de la cantidad 250.232,91 más 44.078.175 euros en concepto evacuación de escombros, retirada de mobiliario y limpieza de viviendas. La actora no es otra que la comunidad de propietarios del EDIFICIO000, que es la que recibe el dinero y la que debe decidir sobre su destino.

Desde este punto de vista, como ya ha expuesto previamente en concreto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, ni los propietarios demandantes reciben cantidad alguna en el pleito ante la estimación de la demanda, no son parte en el mismo ni se condena a los demandados al pago de ninguna cantidad a su favor, ni tienen derecho alguno sobre ese dinero, ni pueden decidir sobre su destino, pues la indemnización se concede a la comunidad.

Es la junta de propietarios la que debe decidir sobre el destino de la indemnización, de modo que el artículo 14 de la Ley 49/1.960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal establece que "corresponde a la Junta de propietarios: b) Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes. c) Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.c). e) Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común.

La junta de propietarios de la comunidad es la única legitimada para decidir acerca de que hacer con la indemnización recibida como titular de la misma, pudiendo optar entre repartirla entre los comuneros, destinarla a nuevas obras o instalaciones, a contratar personal o darle cualquier otro uso sin que exista el derecho a que se reparta entre los comuneros. La indemnización no se vincula necesariamente a la reparación de determinados desperfectos y deficiencias, sino que se le puede dar el destino que se tenga por conveniente por la propia junta.

La comunidad no adoptó un acuerdo al respecto, al menos sobre los primeros 100.000 euros, sin que se haya tratado en la misma, debiendo reunirse al menos una vez pudiendo para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación ( artículo 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal), sin perjuicio de que cualquier propietario podrá pedir por escrito que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad y el presidente los incluirá en el orden del día de la siguiente junta que se celebre.

En consecuencia, no existe un derecho de cada comunero a que la indemnización se reparta entre los propietarios, sino que es la junta la que debe decidir sobre el destino con ese dinero y contra lo acordado, podrían ejercitarse los recursos correspondientes.

Resta por analizar una cuestión no planteada expresamente en el recurso pero que subyace en el fondo del mismo y que es el eje sobre el que gira la contestación a la demanda, como es la relativa a si una vez "acordado" el reparto de los fondos entre los comuneros, resulta posible excluir de ese reparto a los dos propietarios ahora demandantes por el hecho de que, de alguna manera, se hubieran negado a contribuir en el pago de honorarios al letrado y a participar en el proceso contra la promotora de la que, de alguna manera, formaban parte al considerar que el pleito iba contra sus propios intereses.

Lo correcto hubiera sido adoptar un acuerdo en la junta y que el mismo pudiera ser impugnado con posterioridad con arreglo al artículo 18.1 de la Ley, acuerdo que no existe, sin que los órganos judiciales deban resolver sobre el destino de los fondos, estando de acuerdo ambas partes en el reparto entre los comuneros, pero en ausencia de acuerdo expreso que pudiera ser impugnado, solo se debe analizar si resultaría ajustado a la legalidad excluir a los propietarios de alguna manera, contrarios al pleito.

El artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal recoge que "son obligaciones de cada propietario: e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización". El precepto habla de las obligaciones de contribuir con arreglo a su cuota de participación a los gastos generales, pero nada dice del derecho a participar con arreglo a dicha cuota en los ingresos extraordinarios de la comunidad.

En el acontecimiento 75 del expediente digital, acontecimiento 6 de la contestación a la demanda, figura copia del acta de la junta extraordinaria de la comunidad de propietarios 11 de octubre de 2.012 en la que la abogada Doña Alejandra Orozco comparece en nombre de los propietarios de Don Eliseo, como propietario de los pisos portal NUM001 NUM000 y portal NUM004 NUM002, si bien no se le aceptó una autorización para el piso portal NUM004 NUM005, no correspondía a ese propietario, circunstancia a la que ya se hizo referencia. El acta recoge que al producirse el debate del tercer punto del orden del día, el relativo a la provisión de fondos para el letrado del pleito en nombre de la comunidad, en el que se

acordó pasar tres cuotas extraordinarias, para el abono de la provisión de fondos al Abogado, "por la Letrada representante de D. Eliseo, manifestó: A este acuerdo se niega la representante de D. Eliseo alegando que es contrario a los intereses de su representado, dado que es parte interesada en el asunto y que no va poner dinero para pagar un abogado que está en contra suya."

El señor Eliseo no es que se opone a pagar las tres cuotas extraordinarias para pagar al abogado, sino que por medio de su letrada justifica que no va a poner dinero para pagar a un abogado para ir en contra suya, al ser parte interesada en el pleito, con lo que resulta evidente que se opone al litigio, en el que en el caso de ser estimada la demanda, resultaría directamente perjudicado al estar vinculado con la promotora demandada.

En el acta consta que, ante esa alegación, el presidente le informa de que el dinero debe ponerlo y se le pasarán las cuotas "dado que el pleito es de la comunidad y el como propietario forma parte de la misma"

Con posterioridad, como consta en el acontecimiento 76 del expediente digital, documento 7 de la demanda, el Letrado Don Jesús Javier Pérez Sánchez, en representación de la Landvisión S.L. de Doña Esperanza y Don Eliseo remitió un burofax a la comunidad el 10 de noviembre de 2.012, en el que se decía que sus representados, en su condición todos ellos de copropietarios de diversos elementos que pertenecen a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, les ponía de manifiesto "la oposición de mis representados al acuerdo adoptado conforme al tercer punto del orden del día consistente en el abono de tres cuotas extraordinarias cada una de 60 € en los meses de noviembre, diciembre y enero con el fin de abonar una provisión (que no previsión) de fondos al abogado. Lo que comunico a los efectos de impugnar el acuerdo ante los Tribunales y ratificando la oposición mostrada en la celebración de la Junta".

De nuevo y de forma expresa, los demandantes, en un burofax conjunto con la demandada en el pleito en el que se concedió la indemnización, se oponía a pagar cantidad alguna y manifestaba que iba a impugnar el citado acuerdo.

En el acontecimiento 77 del expediente, documento 8 de la contestación a la demanda, figura el acta de la junta extraordinaria de propietarios de la comunidad de 10 de diciembre de 2.012 en la que se recoge que antes del inicio de la misma, por el Letrado Don Jesús Javier Pérez Sánchez, quien de forma presencial entregó al presidente de la Comunidad un escrito, en representación de D. Eliseo, Piso portal NUM001 NUM000, por lo que ante la oposición de los Sres. Propietarios Eliseo y Esperanza, se acordó que "no se le pasarán las cuotas extras del abogado, al propietario del portal NUM001 NUM000 y Portal NUM003 NUM002, por ser contrarios a sus intereses como parte implicada en dicho proceso".

No se trata simplemente de que no pagaran las cuotas o no se les pasaran los recibos sino de que los dos propietarios se oponían a participar en el pleito por ser contrario a sus intereses.

La parte demandada invoca la conocida teoría de que no puede el actor ir contra sus propios actos, lo que se complemente con el principio de que los derechos han de ejercitarse conforme a la buena fe, recogido en el artículo 7.1 del Código Civil, no pudiendo amparar la Ley la actuación contraria a la buena fe o con abuso de derecho ( artículo 7.2. del Código Civil).

La doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos se fundamenta precisamente en el ejercicio de buena fe del derecho, aparece recogida en la S.T.S. 388/22 de 8 de febrero, de la siguiente forma: 3.2. La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2.000 y 21 mayo 2.001). La sentencia de 19 febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2.013, de 7 de mayo, sintetiza esta doctrina en estos términos: "El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2.000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2.002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2.005 y 16 de enero de 2.006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva, concluye la sentencia de 2 de octubre de 2.007, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". La sentencia 529/2.011, de 1 de julio, insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados: "Entra este motivo en la doctrina de los actos propios, que tanta jurisprudencia ha provocado y cuya aplicación, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. "Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998, "aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho...y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco" añade la de 3 de febrero de 1.999, "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica", expresan las de 9 de mayo de 2.000 y 21 de mayo de 2.001, "actos idóneos para relevar una vinculación jurídica" precisa la de 22 de octubre de 2.002; "no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil" dicen las sentencias de 16 de febrero de 2.005 y 16 de enero de 2.006. Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2.006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2.007 que "el acto sea concluyente e indubitado", de 31 de octubre de 2.007: "actos inequívocos y definitivos" y 19 de febrero de 2.010". 3.3. En la reciente sentencia de esta sala 320/2.020, de 18 de junio, hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima: "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( S.T.S. de 9 de diciembre de 2.010 y 547/2.012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( S.T.S. 9 de diciembre de 2.010, RC n.º 1433/2.006, 7 de diciembre de 2.010, RC n.º 258/2.007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2.013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( S.T.S. 500/2.000 de 5 de octubre). En este sentido, cuando los demandantes en el año 2.012 se oponen a sufragar los gastos del abogado y de manera inequívoca, se desvinculan del pleito alegando que la demanda va contra sus intereses pues no en vano, eran demandados, no como personas físicas, pero si al estar vinculados directamente con las sociedades demandadas, no quieren participar en el pleito, se les exonera de contribuir a pagar los gastos y se apartan del litigio.

Como declara la S.T.S. núm. 353/2.020, de 24 de junio, "la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2.016, de 5 de mayo). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura".

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, no cabe duda de que en su día los ahora demandantes se desvincularon del pleito entablado por la comunidad por ir contra sus intereses, adoptando una posición jurídica inequívoca, tomando partido por las sociedades demandadas cuyos intereses defendían, siendo exonerados de pagar los honorarios del Letrado, de modo años después cuando la demanda es estimada y la comunidad obtiene una indemnización, no resulta coherente y es contrario a la buena fe, cambiar su postura, pretendiendo participar de dichas indemnizaciones fruto de la condena a la promotora y constructora, como si nunca se hubieran opuesto al pleito.

Constituiría un abuso de derecho beneficiarse del resultado de un pleito al que en su día se opusieron, a cuya financiación no contribuyeron por ir contra sus intereses, del mismo modo que sería abusivo que en el caso de haber sido desestimada la demanda y teniendo que abonar las costas, que se presumen elevadas atendiendo a la cuantía del pleito, se les hubiera exigido abonar su parte con arreglo a su cuota de participación como los demás vecinos, a lo que probablemente y de forma lógica se habrían opuesto.

En definitiva, si en su día se apartaron del litigio y tomaron partido por las demandadas, no pueden ahora reclamar que la comunidad les dé una parte de la indemnización obtenida en su perjuicio y con su oposición, siendo su proceder posterior contrario a los propios actos y al ejercicio de los derechos de buena fe, sin que el hecho de que en su día, en 2.005 se pagaran por la comunidad 600 euros al letrado bien sea para consulta o para preparar la demanda, cantidad mínima en relación a la cuantía del pleito pagada años antes a cargo de los fondos comunitarios, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, pese a la desestimación del recurso de apelación, no hay que perder de vista que en varios aspectos de la presente resolución, no así en el fondo del asunto, se da la razón al recurrente, pudiendo decirse, a su vez, que se analizan cuestiones complejas y discutibles, se puede decir que se plantean dudas de hecho o de derecho, por lo que no procede hacer imposición de las costas de la apelación de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,