Sentencia Civil 73/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 83/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario, tras insistir en la inadecuación del procedimiento y la falta de legitimación activa de la actora, plantea en cuanto al fondo del asunto, la ausencia de prueba por la parte actora que acredite la propiedad o posesión material del bien inmueble objeto del precario. Por su parte, la recurrida formula impugnación del recurso de apelación solicitando que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia.

Comenzando por la inadecuación del procedimiento, a la que se dedica el primer motivo del recurso, se viene a decir, que conforme a lo previsto en el artículo 250.1.2º de la L.E.C. en este proceso es necesario que exista, por la parte actora, una cesión "en precario" para poder instar el proceso, lo que no existiría en este caso a juicio de la parte recurrente, debiendo acudirse al juicio ordinario correspondiente cuando "se declare que el contrato que vincula a las partes es de naturaleza compleja, cuya interpretación, no pasaría los estrechos márgenes de un juicio de desahucio".

El escrito de oposición al recurso plantea que no existe inadecuación del procedimiento en tanto la acción va dirigida a ejercer el derecho preferente a recuperar la posesión frente a los demandados que carecerían de derecho a poseer, añadiendo que la inadecuación del procedimiento requiere que se genere indefensión a la parte, que no se habría producido.

La sentencia recurrida desestima la excepción planteada en su día, razonando que el juicio verbal de desahucio por precario constituye un juicio de carácter plenario y no sumario donde no existe limitación de alegaciones ni del objeto y medios de prueba que pueden usar las partes, de forma tal que el órgano judicial no tiene limitado su conocimiento a un aspecto parcial del problema y, en consecuencia, que la sentencia que en este procedimiento se dicte produce efectos de cosa juzgada material.

Continúa la sentencia recordando que conforme a lo previsto en la regla 2ª del apartado 1º del art. 250 L.E.C. de la relación jurídica de precario solo se excluyen los supuestos en que existe una relación jurídica distinta, como, por ejemplo, un arrendamiento, supuestos que deben ventilarse en el juicio ordinario que corresponda, que también puede ser el juicio verbal.

En lo que se refiere al juicio verbal por precario, el artículo 250.1 de la L.E.C. establece que: "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". El recurso, en consonancia con el escrito de contestación a la demanda, considera que el trámite a seguir no debe ser el del precario sino el del juicio ordinario, cuando el juicio por precario no es sino un juicio ordinario que se sigue por lo trámites del juicio verbal, de modo que tampoco concreta la parte, cual hubiera sido el trámite distinto que seguir.

En realidad, las acciones para recuperar la posesión de un inmueble se deben seguir por el juicio verbal de modo que la acción de desahucio por precario se define en sentido negativo reservada para todos aquellos casos en que no exista entre las partes otra relación jurídica, singularmente, un arrendamiento, en cuyo caso el procedimiento aplicable sería el verbal de desahucio, que hay que entender que es el previsto en el apartado 1º de este artículo 250.1 que establece que se decidirán en juicio verbal "las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca". Como se puede observar, el juicio verbal de desahucio será el trámite a seguir cuando se haya producido el impago de la renta o expirado el plazo de arriendo, supuestos que nada tienen que ver con el caso que nos ocupa, en el que la recurrente hace referencia en su recurso a una relación compleja y a un contrato que no existe ni se ha alegado en ningún momento, de modo que al no existir entre las partes ninguna relación contractual, nos encontraríamos, supuestamente, ante precario, discutiéndose en el procedimiento la legitimación de la actora para reclamar la posesión del inmueble y la titularidad del mismo.

Tanto el juicio de desahucio como el de precario se tramitan por el juicio verbal, por lo que el procedimiento sería el mismo y no se plantea un cambio de procedimiento. Ninguno de los dos es un juicio sumario, desde luego el precario, que es el utilizado, no lo es y así, el artículo 447.2 de la L.E.C. establece que "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

Esta postura es la mantenida por la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales. Así, la de Madrid en sentencia de 10 de octubre de 2.022 establece que "partiendo del concepto amplio de precario admitido por la Jurisprudencia que, como ha quedado dicho, va más allá de la mera posesión consentida o tolerada del dueño, el juicio de precario contemplado en el artículo 250-1-2º de la L.E.C. es un proceso declarativo especial como resulta del artículo 447 de la L.E.C. y no de naturaleza sumaria al no estar comprendido entre los procedimientos cuyas sentencias no producen el efecto de cosa juzgada lo que autoriza a debatir en su seno cuestiones complejas y en concreto la confrontación entre los diversos títulos posesorios invocados por las partes en virtud de los cuales la actora pretende la recuperación de la posesión del inmueble y la demandada el derecho a mantenerse en la posesión.

Como tiene declarado esta sección en sentencia de fecha 1 de marzo de 2.022, entre otras, la pretensión tendente a la recuperación de la plena posesión de una finca urbana detentada en precario "...ha de decidirse, incuestionablemente, en el proceso declarativo especial contemplado en el número 2.º del artículo 250.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

El proceso declarativo especial contemplado en el número 2.º del artículo 250.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de su inmediato antecedente el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565-3.º de la derogada Ley de 1881, es un proceso plenario o de cognitio plena, y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ("La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...") y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario.

Esta circunstancia origina dos importantes diferencias en relación con la derogada normativa de la Ley de 1.881: En primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no determina la enervación de la acción deducida. Y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produce plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada."

En el mismo sentido citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 15 de septiembre de 2.022, que recoge que "la L.E.C. de 2.000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 L.E.C." y que "al no tener carácter sumario, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Citar también la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de julio de 2.022 en la que se puede leer que "en la actualidad, y nada menos que desde el siete de enero de dos mil uno, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes".

En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de junio de 2.022 que concluye que "tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas". No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, , ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil" .

La Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 20 de junio de 2.022 también mantiene que siendo el juicio por precario un juicio plenario, no cabe alegar nos encontremos ante una cuestión compleja de cara a alegar la inadecuación de procedimiento, de modo que "en el marco del desahucio por precario, nada impide que se examinen las dos cuestiones antes apuntadas: la suficiencia y la subsistencia del título opuesto por el demandado, todo ello a los efectos de resolver sobre la posesión controvertida (que es lo que constituye el objeto de este procedimiento).

Esta misma posición es mantenida por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de 1 de marzo de 2.022, la de Tenerife en sentencia de 24 de marzo de 2.022, la de la Palmas en sentencia de 25 de marzo de 2.022, Salamanca, en sentencia de 4 de noviembre de 2.022 o la de Castellón, en sentencia de 11 de febrero de 2.022.

En consecuencia, no cabe sino coincidir con el acertado y más que fundado criterio del Juez de Instancia rechazando que exista inadecuación de procedimiento, debiendo dilucidarse en este procedimiento plenario el examen del supuesto título del demandado y cualquier otra cuestión "compleja" acerca del derecho a poseer, dejando constancia que una cosa es que una relación jurídica sea compleja y otra bien distinta, que el litigio a la vista de las alegaciones de las partes, las cuestiones jurídicas suscitadas y la prueba practicada, pueda ser complejo.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se alega que la actora carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción ejercitada. Se plantea que Claycons S.L. no ha probado que ostente la titularidad dominical sobre el inmueble sobre el que recae la acción de precario. El escrito de oposición al recurso plantea que el debate debe centrarse no en la titularidad del inmueble sino en el derecho a poseer de la actora que se deriva de haberlo construido y cederlo en arrendamiento como local para los vecinos del barrio. La sentencia resuelve que la actora y los demandados "mantienen una estrecha vinculación con el objeto del proceso o con la relación jurídica controvertida que nos ocupa, puesto que la primera se postula como propietaria o arrendataria de la finca ocupada y los codemandados se sitúan como aquéllos que precisamente ocupan el mismo", de modo que no cabe duda de que gozan de legitimación activa y pasiva, respectivamente, de acuerdo con el art. 10 L.E.C.

La ley de Enjuiciamiento Civil alude a la legitimación, en sus dos vertientes activa y pasiva, en el artículo 10 L.E.C. a cuyo tenor "serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular".

La S.T.S. 306/2.019 de 3 de junio recuerda que la sentencia 791/2.011, de 11 de noviembre de la propia Sala I, determinó que "la legitimación pasiva ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida, titularidad jurídica afirmada, y las consecuencias jurídicas pretendidas ( S.T.S. 28 de febrero de 2.002, 3.109/1.996, 20 de febrero de 2.006, y 21 de octubre de 2.009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( S.T.S. 7 de noviembre de 2.005, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

La llamada legitimación activa "ad causam" o legitimación causal, se puede definir como la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, debiendo existir de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Es decir, debe existir una vinculación entre la persona que ejercita la demanda y el derecho u obligación demandados, de modo que para poder pedir la recuperación de la posesión por precario, conforme a lo previsto en el artículo 250.1.2º de la L.E.C. se debe acreditar por el actor ser propietario del inmueble, usufructuario o tener derecho a poseer la finca, de modo que no se exige la acreditación de la titularidad, como plantea el recurrente, sino el derecho a poseer. la resolución del contrato y la reclamación de las rentas, el actor debe ser arrendador o haberse subrogado en los derechos del arrendador y ocupar su posición en el contrato.

La falta de legitimación activa "ad causam" alegada en el recurso, es una cuestión íntimamente ligada con el fondo del proceso, de modo que será necesario analizar la prueba practicada y la totalidad de las alegaciones de las partes de cara a valorar si es la actora la que tiene derecho a recuperar la posesión del inmueble o en caso contrario, los demandados pueden seguir poseyendo el mismo, con desestimación de la demanda y estimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Entrando ya en las cuestiones de fondo, la sentencia recurrida estima la demanda al considerar que la actora ostenta un mejor derecho a poseer el inmueble que los demandados, que serían unos meros ocupantes del mismo. La sentencia, en su fundamento de derecho cuarto relativo a la valoración de la prueba, reconoce que la entidad demandante no acredita ser titular de la finca, pero si que ostenta un mejor derecho a poseer que los demandados que carecen de cualquier título habilitante para conservar la posesión. La sentencia considera que el inmueble fue construido por "Clay" en suelo municipal con la tolerancia de la Ciudad Autónoma, siendo destinada a su uso por la asociación vecinal Torresol, realizándose reformas por Clay Cons S.L. en 2.010, siendo alquilada al hijo del representante legal de Clay, que a su vez la subarrendó a la asociación de vecinos Mar del Norte que había sucedido a Torresol, habiendo permanecido en posesión de la citada asociación hasta 2.016 en que el representante legal de la misma, la cedió para ser usada como Mezquita.

La sentencia de instancia concluye que los demandados carecen de título alguno habilitante de la posesión y que la actora tiene mejor derecho a poseer, por lo que estima la demanda.

El recurso de apelación presentado defiende que los demandados tienen la posesión material del inmueble sin que la actora haya acreditado ser propietaria o haber tenido la posesión previa de la finca, habiendo sido creados los documentos aportados por la actora precisamente para la aportación en juicio, concluyendo que la demandada "ostenta la posesión del bien inmueble por mor de la cesión que le hace el reseñado subarrendatario, más no la actora".

El escrito de oposición al recurso destaca que los demandados carecen de cualquier título o derecho que legitime su posesión, habiendo accedido y disfrutado del inmueble con un permiso del presidente de la Asociación Mar del Norte, destacando que la documental aportada es muy anterior al proceso y acredita la vinculación de la actora con el local, destacando además la testifical del representante legal de la Asociación de Vecinos, Don Gustavo, que la obra fue llevada a cabo por Clay Cons S.L. reconociendo la existencia del contrato de arrendamiento y que fue él quien cedió su uso para Mezquita en su día. En definitiva, el escrito de oposición se fundamenta en un mejor derecho a poseer de la actora careciendo, en su opinión, los demandados, de cualquier derecho a continuar en la posesión del inmueble.

En la figura del precario, como se puede leer en la S.T.S. 691/20 de 21 de diciembre, "la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1.750 C.C. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013, 28 de febrero, 557/2.013, 19 de septiembre, 545/2.014, de 1 de octubre y 134/2.017, de 28 de febrero). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( S.T.S. de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2.008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1.995)".

En el juicio verbal de precario el debate debe limitarse, desde la perspectiva del actor, a la acreditación de la suficiencia de título que fundamente la titularidad sobre el inmueble litigioso o el mero derecho a poseer y por otro lado, por parte del demandado, en la demostración de la existencia de un título o justificación que legitime la existencia y mantenimiento de la posesión.

CUARTO.- Entrando en el análisis de la prueba practicada, el artículo 456.1 de la L.E.C. relativo al ámbito y efectos del recurso de apelación, establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Como ha venido reiterando la Sala I del Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, el órgano de apelación no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan." Como se recoge en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.009, "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

En consecuencia, resulta posible valorar y analizar de nuevo toda la prueba practicada en primera instancia y en especial, con especial atención a la documental y las testificales de cara a acreditar cual, de las partes, tiene, en su caso, menor derecho a poseer. Debemos de partir de dos realidades que no admiten discusión. La primera es que los terrenos sobre los que se llevó a cabo el inmueble objeto de disputa pertenecen al Estado Español según consta en la nota simple aportada como documento 2 de la demanda, de modo que se llevaron a cabo sobre suelo que era propiedad de un tercero, previsiblemente con su tolerancia pero sin su autorización. En segundo lugar, los demandados, efectivamente, no han aportado ningún título jurídico que les legitime para hacer uso del inmueble pues no son propietarios del mismo, ni del suelo y tampoco tienen ningún contrato para su uso, no abonando arriendo por tal concepto, encontrándose en el uso del mismo por mera tolerancia.

Con la demanda se aporta como documento 1 certificado de la Consejería de Hacienda contratación y Patrimonio de fecha 12 de junio de 2.006 que recoge que la factura de abril de 1996 en concepto de obras realizada en la Asociación de Vecinos Torresol por importe de 4.843.250 ptas. no han sido abonadas por la Ciudad Autónoma. También se aporta como documento 4 copia de determinados particulares del expediente instado en su día por Construcciones Clay ante la Delegación de Economía y Hacienda de cara a adquirir el inmueble y que termina por resolución de 24 de abril de 2.007 del Delegado por la que se comunica que "no procede la tramitación de enajenación directa del solar propiedad del Estado en CALLE000 nº NUM002 de CANTERA000, ya que, aunque su empresa construyó en dicho solar, este es propiedad del Estado y por parte nuestra no se le concedió ninguna autorización para realizar obra alguna, no existiendo, incluso, petición por su parte para realizar ningún tipo de obra en dicho solar". Se añade que "no obstante, una vez que su empresa ha realizado la obra solicitada por la Ciudad Autónoma, es a esta entidad a la que usted debe dirigirse para que se haga cargo del abono de los gastos que dicha obra hubiera ocasionado".

En el catastro (acontecimiento 24 del expediente digital) lo construido figura a nombre del Estado.

Como se puede observar, la finca es propiedad del Estado y por ende, lo construido sobre la misma, también pasaría a ser de su titularidad con arreglo a lo previsto en los artículos 358, 361 y 364.2 del Código Civil pudiendo considerarse perfectamente, que hubo buena fe por ambas partes en tanto la obra se debió realizar sin oposición del Estado, a su vista, ciencia y paciencia. No obstante, el Estado se negó a su enajenación directa. Lo cierto es que la actora aporta un certificado de que no habría cobrado una factura por las obras realizadas en 1.996 y que ya en 2.007, una década antes de que los demandados entraran a poseer el inmueble, ya quería adquirirlo y el Estado se negó si bien les vendría a reconocer que realizó la construcción y que se dirigiera a la Ciudad Autónoma para reclamar su importe.

Como documento 5 se aporta factura de Construcciones Clay de fecha 2 de octubre de 2.010 por importe de 28.830,60 euros dirigida a la Asociación de Vecinos DIRECCION000 por obras en el inmueble. Destaca una de las fotografías aportadas en las que aparece una placa en la pared en la que se lee: "Esta Asociación de Vecinos " DIRECCION001" fue construida con Ayuda del Excmo. Ayuntamiento de la Ciudad, siendo inaugurado por el Iltmo. Sr. Alcalde Don Pio. Melilla; Abril de 1.995".

Como documento número 6 se aporta copia del contrato de 1 de junio de 2.010 por el que Don Ramón, a la sazón hijo del representante legal de la actora, como arrendatario de la edificación construida, la cede en subarriendo a la "Asociación de Vecinos del DIRECCION000" para utilizarla como sede de la asociación. COMPLETAR ARRIENDO

Por otra parte, en el acontecimiento 69 consta la contestación de la Dirección General de Arquitectura de la Ciudad Autónoma al oficio del Juzgado en el que se expone que no consta en sus archivos expediente de la adjudicación y contratación de las obras realizadas en la antigua "ASOCIACIÓN DE VECINOS DIRECCION001", situada en el Monte María

Cristina, CANTERA000, NUM000. Tampoco la Ciudad conserva datos sobre las facturas de las obras de 1.995 reclamada.

Por su parte, los demandados alegan que la edificación se llevó a cabo por los propios vecinos con la ayuda de la Ciudad Autónoma que destinó una partida a tal fin, si bien no aporta documento alguno que así lo acredite. Sí que aporta como documento 2 de la contestación a la demanda un certificado de la Comisión Islámica de Melilla que pone de manifiesto la realización de obras de reforma a cargo de la misma, por importe de 10.000 euros, en la Mezquita Hamza.

Tampoco se acredita documentalmente que los demandados hubieran llevado a cabo la construcción en la parcela que nos ocupa.

Llegados a este punto, no habiéndose acreditado cual de las dos partes llevó a cabo irregularmente la construcción en la parcela propiedad del Estado, debemos analizar que título alega cada parte para reclamar su derecho a poseer. Comenzando por los demandados, simplemente se alega que el inmueble se encontraba abandonado y fue reconstruido por los propios vecinos con una ayuda económica de la Ciudad Autónoma, siendo utilizado por la Asociación de Vecinos DIRECCION001 en el año 1.995 asociación de vecinos que luego cambio de nombre al de Asociación de Vecinos DIRECCION000, pasando a ser posteriormente sede la sede de la Asociación Socio Cultural Mezquita "HAMZA", dependiente de la Comisión Islámica y representada por el demandado Sr. Carlos Francisco, habiendo asumido la Comisión Islámica nuevas obras de mantenimiento y adecuación de las instalaciones.

Como se puede observar, los demandados alegan que el inmueble ya existía en 1.995 y se encontraba en malas condiciones, fue reformado por los vecinos con una ayuda de la Ciudad siendo la sede de una asociación vecinal y luego empezó a funcionar como Mezquita "Hamza" que se encarga de su mantenimiento. Resulta evidente que la citada asociación y por ende los demandados, carecen de un título que le habilite para ostentar la posesión del inmueble en tanto no es de su propiedad y los demandados y su asociación sociocultural, simplemente, tomaron por su cuenta y riesgo la posesión del inmueble y han venido haciendo uso del mismo desde hace años.

En lo que se refiere a la actora, alega que construyó el inmueble y aporta dos facturas de obra, de 1.995 y 2.010 que no han sido reclamadas a la Ciudad y que no constan en ningún registro público así como un contrato de arriendo del inmueble a favor del hijo del representante legal de la actora y un subarriendo a un tercero, que sería la persona que supuestamente habría cedido el uso a los demandados en 2.016, según plantea la propia parte demandante.

En cuanto a los declaraciones en el plenario, el demandado Don Teodoro, dice que es el representante de la asociación de la Mezquita Hamza desde hace unos 12 años y que hace años tuvieron un problema con otra Mezquita en el Monte de María Cristina y que acabaron en el Juzgado para resolverle y como se les había quedado pequeña, el señor Gustavo, que era miembro de la asociación de vecinos les ofreció el inmueble que ahora es objeto de la acción de precario y que era más grande y empezaron a utilizarlo en el año 2.011 o 2.012, habiéndoles entregado las llave el propio Gustavo.

El testigo mantiene que él y varios vecinos del barrio hicieron la Mezquita para la asociación DIRECCION001, luego DIRECCION002, siendo los materiales aportados gratuitamente por el Ayuntamiento, colaborando también en la construcción la entidad demandante, habiendo sido inaugurada por el alcalde, en 1.995. Mantiene que Construcciones Clay nunca ha tenido la posesión del inmueble y que a su representante legal nunca lo ha visto en el Monte de María Cristina.

En cuanto a la actora, el interrogatorio del representante legal de la misma, Don Alberto, alega que es propietario del inmueble por las obras realizadas al haber asumido el coste de las mismas, conforme a las dos facturas reclamadas y que no le han sido abonadas. Declara que hizo las obras de buena fe a instancia de Gustavo que era viceconsejero de la Ciudad y que actuaron a instancia del presidente de la misma en ese momento. Reconoce que no pidieron autorización al Juzgado al actuar bajo las órdenes del presidente de la Ciudad Autónoma y pensaron que todo estaba en orden y tenían las autorizaciones correspondientes.

El señor Alberto viene a reconocer que nunca ha usado el inmueble ni ha abonado los recibos y suministros, sino que ha sido usado por la comunidad de vecinos, afirmando que hace unos años debido a un problema en otra Mezquita, les permitieron usar el inmueble provisionalmente durante unos tres meses y se han quedado allí desde hace unos seis u ocho años.

En cuanto al testimonio de Gustavo, de singular importancia, apreciado con cierta dificultad ante los problemas en la grabación, dice que las obras empezaron en 1.989 y que los materiales los puso el Ayuntamiento y que construyo la entidad demandante y no colaboraron los vecinos en la obra. En ese momento no era viceconsejero sino que asumió dicho cargo en 1.995.

Explica que fue él quien cedió a los actuales poseedores el local en 2.016 y que, desde entonces, han estado allí.

El testigo Fabio, afirma que es amigo del demandado Don Alberto afirma que el alcalde, Pio, les dijo que buscaran una finca para construir la sede de la asociación y que ellos mismos pagaron las obras salvo el alicatado de los cuartos de baño y algo más que las realizó construcciones Clay, de modo que dicha entidad o su representante nunca tuvieron la posesión del local.

Añade que en 2.016 la asociación DIRECCION000 dejó de tener actividad y el inmueble estaba en malas condiciones, cediéndole su uso el señor Gustavo que les entregó las llaves para su uso como Mezquita a cambio de pagarle 150 euros como ayuda. Para ellos, el dueño del local era el estado y el señor Gustavo, simplemente, estaba allí por su asociación.

En cuanto al testigo Íñigo, declara que es un vecino del barrio y que miembro de la asociación de vecinos DIRECCION001, que el Ayuntamiento puso los materiales para la construcción y los vecinos pusieron dinero para los trabajadores y ayudaron. En cuanto al señor Alberto, dice que también contribuyó a las obras, pero nunca ha tenido la posesión del local. Reconoce que el señor Gustavo les cedió el uso del local, para el rezo a los vecinos, no abonándole cantidad alguna por estar allí, estando abandonado dicho local. Finalmente, dice que nunca ha visto allí al señor Alberto ni a su hijo y cree que el local es del Estado.

Con todos estos elementos, debemos concluir que la edificación se asienta sobre terreno del Estado, que la misma se llevó a cabo con la anuencia y el impulso de la Ciudad Autónoma, que las obras se llevaron a cabo por la entidad demandante, total o parcialmente, que no ha cobrado nada por esos trabajos, que fue el señor Gustavo el que cedió el uso del local a los ahora demandados para Mezquita, que estos han ostentado la posesión desde 2.016 y que no se ha probado que la actora haya ostentado en algún momento la posesión del inmueble ni tenga derecho alguno sobre lo construido.

QUINTO.- La prueba practicada pone de manifiesto que los demandados carecen de título suficiente para justificar la posesión del local en tanto no son propietarios del mismo, no son arrendatarios del inmueble ni tienen contrato o título alguno que les permita poseer el mismo. En realidad, solo disfrutan del mismo por una cesión de Gustavo en 2.016, hecho que no se discute. El propio Gustavo sería subarrendatario del inmueble en virtud de contrato de fecha 1 de junio de 2.010, contrato más que dudoso en tanto se fundamenta en un previo contrato de arrendamiento que no se aporta, por el que Claycons cede en arrendamiento en inmueble a Ramón, hijo del representante legal de la actora, de modo que es Ramón el que lo subarrienda a la "Asociación de Vecinos DIRECCION000". El título, el contrato de subarriendo que permitiría la cesión, resulta más que dudoso en tanto el primitivo contrato de arrendamiento no constaría en autos, no se sabe su fecha ni condiciones, no consta en ningún registro público, no consta el pago de cantidad alguna por ninguna de las partes en el subarriendo ni el arriendo y los contratos se celebran entre dos personas vinculadas por Claycons, habiendo negado el hijo, según parece, haber firmando el contrato de arrendamiento en el procedimiento penal seguido en su día cuando Gustavo trato de "recuperar" la posesión del local por la fuerza.

Debemos llegar a la conclusión de que los demandados disfrutan el local en "precario" y sin otro título que legitime su posesión.

En el caso de la actora, se debe acreditar su derecho a poseer o más concretamente, su mejor derecho a poseer que le habilite para recuperar la posesión. Ese título puede ser, como se recoge en el artículo 250.1.2º de la L.E.C. el de dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como antes se ha expuesto, Clay Construcciones no puede ser considerada propietaria del inmueble. En su día se limito a realizar, total o parcialmente, la construcción o reforma del inmueble que se asienta sobre una parcela propiedad del Estado. No en vano, la actora intentó en su día que le fuera vendido el solar a lo que el Estado se opuso, de modo que no ha conseguido adquirir la propiedad de la finca.

Tampoco es usufructuario ni tiene ningún título para poseer el inmueble. Al no ser la propietaria de este, carece de derecho a arrendarlo o cederlo por cualquier otro título jurídico. En este sentido, el propio contrato de arrendamiento antes citado, que no se aporta con la demanda, es un título más que dudoso y que tampoco sirve para acreditar el derecho a poseer de la actora. No solo no es propietaria del inmueble en tanto no llegó a adquirir la propiedad pese a sus gestiones para ello, no pudiendo adquirir el suelo sobre el que asienta la construcción que pertenece al Estado, por el hecho de haber construido, sino que, como antes se ha expuesto, no se acredita la existencia del contrato de arrendamiento a favor de Ramón, que no ha ratificado en juicio ni a lo largo de la causa, la existencia de dicho contrato ni existe constancia fehaciente de su existencia en ningún registro público, de modo que no cabe descartar su elaboración posterior para aportarlo en el proceso y aparentar un mejor derecho a poseer.

Si la actora no es propietaria del inmueble ni tiene derecho a ostentar la posesión del mismo, no se puede decir que tenga un mejor derecho a poseer el local que lleve a desalojar a los demandados, que disfrutan de una posesión en precario derivada de una simple cesión de uso por un supuesto arrendatario. La actora solo acreditaría indiciariamente, la realización de obras en 1.995 y 2.010, pero el hecho de realizar esas obras sobre suelo ajeno, no le legitima para tener la posesión del inmueble ni le confiere un mejor derecho a poseer que los demandados. En realidad, lo que se aprecia es que la actora realiza esas obras en suelo ajeno con el consentimiento y el impulso de la Ciudad Autónoma, que por su cuenta y riesgo decide que se realicen los trabajos y ceder lo ilegalmente construido, a una asociación de vecinos, pero el hecho de haber construido ilegalmente, sin licencia, sin contrato y en suelo ajeno, no le legitima para convertirse en propietaria del inmueble ni para ostentar la posesión del mismo ni tampoco para cederlo en arrendamiento..

El hecho de realizar los trabajos solo le habilitaría para reclamar su importe, lo que encuentra la dificultad de que no existe contrato ni expediente ni por supuesto consignación presupuestaria, habiendo transcurrido casi veintiocho años desde las obras, por lo que la resulta muy complicado que la reclamación económica pudiera prosperar. Lo que no legitima el hecho de realizar las obras es a ostentar la posesión del inmueble para obtener algún tipo de lucro con el mismo o forzar algún tipo de compensación por parte de terceros o de las administraciones públicas, no existiendo un derecho de retención o recuperación por las obras realizadas en inmuebles.

La actora no solo no tiene derecho a poseer el inmueble, no habiendo alegado ni probado la existencia de ningún título que le habilite para ello, lo que es necesario para que prospere el precario, sino que tampoco consta que lo haya poseído en algún momento, aspecto que corresponde acreditar a la parte que afirma tener un mejor derecho a poseer. No se pone de manifiesto que la actora haya tenido en algún momento la posesión del inmueble, sino que siempre habría sido utilizado por las asociaciones de vecinos a las que les cedió su uso, de facto, probablemente la Ciudad Autónoma.

No se puede recuperar una posesión que nunca se ha tenido, sino que los que la han disfrutado han sido siempre las asociaciones de vecinos y finalmente, los ahora demandados. El uso del local lo han tenido siempre las asociaciones de vecinos y nunca la actora, uso cedido no por ella sino por la Ciudad. Buena muestra de ello es que el propio Gustavo vendría a decir implícitamente que la asociación que presidía adquirió el uso del local por cesión municipal y no en arrendamiento, pues no en vano no habría pagado cantidad alguna por ello. También destaca la placa colocada el día de la inauguración en 1.995 en el inmueble a la que antes se hizo referencia y que consta en las fotografías del documento 5 de los acompañados a la demanda en la que se puede leer que "Esta Asociación de Vecinos " DIRECCION001" fue construida con Ayuda del Excmo. Ayuntamiento de la Ciudad, siendo inaugurado por el Iltmo. Sr. Alcalde Don Pio. Melilla; Abril de 1.995". El local fue destinado desde su inició a la asociación de vecinos DIRECCION001, de modo que la actora no disfrutó de la posesión del inmueble en ningún momento, cediéndose luego por una especie de "subrogación", dentro de lo anómalo del régimen jurídico de la construcción del local, a la asociación de vecinos " DIRECCION000", sin que Clay Construcciones lo usara o poseyera en ningún momento. Solo consta que el inmueble se construyó con la ayuda del Ayuntamiento y que lo inaugura el alcalde, no mencionándose a los supuestos constructores.

Destaca también que la factura de 2.010 que figura en el citado documento 5, fuera dirigida a la Asociación de Vecinos DIRECCION000 de modo que sería esta la que debería de hacerse cargo de la misma, sin que la actora denotara que tenía la posesión del inmueble, sin olvidar que, si hizo las obras para esta, no parece muy lógico pensar que le tenía arrendado el local.

En conclusión, la actora no acredita haber poseído el inmueble ni un mejor derecho a poseer el mismo frente a los demandados, sin perjuicio de que reclamar sus facturas contra quien corresponda, por lo que no acreditándose los presupuestos básicos que dan lugar a la acción del precario, de modo que la no haber acreditado la posesión ni un mejor derecho a poseer, la acción no puede prosperar, lo que determina la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la segunda instancia ( art. 398 de la L.E.C.), con devolución al apelante del depósito por él constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la LO.P.J.), sin que haya lugar a imponer a la actora las costas de la primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la L.E.C. al apreciar la existencia de evidentes dudas de hecho y derecho que aconsejan no seguir estrictamente el criterio del vencimiento.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,