Sentencia Civil 33/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 39/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso estima la demanda de modificación de medidas presentada en el sentido de que el régimen de guardia y custodia sobre la menor atribuido en exclusiva en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, con aprobación del convenio regulador, se sustituye por un régimen de custodia compartida con supresión de alimentos establecida en su día en la sentencia a cargo del padre y a favor de la menor.

El recurso solicita en primer lugar que previa exploración de la menor, se dicta sentencia en apelación acordando no haber lugar a la modificación de medidas, interesando, con carácter subsidiario, que se decrete la nulidad de la sentencia recurrida con devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para que previa exploración del menor y con audiencia de las partes, dicte la resolución que proceda y en el caso de no ser estimada ninguna de las anteriores peticiones y para el caso de que se establezca la custodia compartida, se declara no haber lugar a la extinción de la pensión de alimentos establecida en su día.

De forma acorde con el suplico del recurso, se articula, en concreto, por medio de dos motivos distintos. En primer lugar, se alega la infracción de la jurisprudencia en relación con la obligación de oír a los menores, establecida en el artículo 92 del Código Civil el artículo 9 de la Ley 1/96 de Protección Jurídica del Menor y Ley Orgánica 8/21 de 4 de junio de protección integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 20 de octubre de 2.014, 7 de marzo de 2.017 y 25 de octubre de 2.017. Se viene a decir que el informe psicosocial que habría sido determinante en la adopción de la custodia compartida no resulta concluyente, está incompleto y además, que la niña, al ser explorada, estaba influenciada por el padre. Considera el recurso que la menor, de ocho años de edad, debía ser explorada por la Juez al tener suficiente juicio y conocer lo que ella desea.

En segundo lugar, se alega la infracción de los artículos 91 y 100 del Código Civil y de la jurisprudencia y doctrina relativa a la modificación de medidas relativas a la guarda y custodia, en relación con el principio de primacía del interés del menor, poniendo de manifiesto que el cambio en nada beneficia a la menor, ante la conflictividad y enfrentamiento entre los progenitores.

En tercer lugar, se plantea la infracción de lo dispuesto en los artículos 93, 142, 145, 146 y 147 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, poniendo de manifiesto que el padre tiene un trabajo fijo y estable mientras que la madre se encuentra en situación de desempleo.

El recurrido se opone al recurso, defendiendo el informe psicosocial, rechazando que sea necesaria la exploración de la menor, que ha sido escuchada por medio de la entrevista con el equipo psicosocial, destacando que el sistema de la sentencia de divorcio no funcionaba debido a la mala relación entre los progenitores y que el padre esta capacitado y quiere ejercer sus funciones de padre de la menor. En cuanto a la pretensión de que se mantenga la pensión de alimentos, se opone a la misma afirmando que la madre manifestó en el plenario que no necesita trabajar, que están sus padres y además, que tiene en alquiler una vivienda, mientras que el padre tiene a su cargo a otros dos menores a su cargo con su actual esposa.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida y el mantenimiento del régimen de custodia compartida.

SEGUNDO.- Comenzando por la prueba propuesta por la parte recurrente en esta segunda instancia o a fin de que previa declaración de nulidad, se realice por el Juzgado de Primera Instancia, con declaración de nulidad de la sentencia recurrida, consistente en la exploración de la menor, prueba que fue denegada en su día por el Juzgado de Primera Instancia recordar que el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones (así las sentencias 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000), ha establecido que en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho de defensa cuando la inadmisión de unas pruebas se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda, pudiendo entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria.

El artículo 460.2.1ª de la L.E.C. permite a la parte solicitar la práctica de prueba en segunda instancia, cuando se hubiera indebidamente denegado en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista. Como se puede comprobar con el examen de las actuaciones, la exploración de la menor se solicitó mediante escrito de la parte demanda, dicha petición se reiteró en el acta de la vista, fue denegada por la Juez de Instancia y se formuló recurso de reposición que fue igualmente desestimado y se formuló protesta, de modo que habría cumplido los requisitos de los artículos 285.2 y 460.2.1ª de la L.E.C. de cara a su práctica en la segunda instancia. Lo que ocurre es que, al margen de estos requisitos formales, para que prospere la petición, se exige que la prueba hubiera sido indebidamente denegada, debiendo sujetarse a los requisitos de pertinencia, utilidad y licitud y acreditarse la influencia decisiva en la resolución del pleito, conforme a los artículos 281 y 283 de la L.E.C. teniendo en cuenta además, que se trata de una menor de ocho años de edad y que sobre todo, se le deben evitar los perjuicios, molestias y alteraciones de ánimo del proceso.

En todo caso, la exploración del menor no es un simple medio de prueba sino que es un medio y una garantía para conocer el elemento fundamental a tener en cuenta como es el interés del propio menor, que no necesariamente tiene que coincidir con su voluntad o su preferencia.

El artículo 92 del Código Civil en su apartado 2, establece que "el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos". Por su parte, el número 6 de este mismo artículo establece que "en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

Por su parte, el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, dispone, en su apartado 1 que "el menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Como se puede leer en la sentencias de la Sala I 577/2.021, de 27 de julio y 87/2.022 de 2 de febrero, la S.T.C. 64/2.019, de 9 de mayo establece que "el derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado" entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social fue introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2.014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de 1.992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 C.E. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2.009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2.015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1.996).

El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( S.T.C. 141/2.000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E.) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( S.T.C. 221/2.022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, S.S.T.C. 71/2.004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2.005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2.006, de 30 de enero, FJ 5)".

Continúan las sentencias del Tribunal Supremo citadas diciendo que "nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2.014, de 20 de octubre, 157/2.017, de 7 de marzo, 578/2.017, de 25 de octubre, 18/2.018, de 15 de enero, 648/2.020, de 30 de noviembre y 548/2.021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

En el mismo sentido de declarar la nulidad de la sentencia por no haberse oído a los menores, y no haberse rechazado motivadamente la propuesta de exploración, citar también las sentencias de la Sala I nº 648/29 de 20 de noviembre, 157/2.017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre y 413/2.014, de 20 de octubre.

Las sentencias citadas estiman los recursos de casación y acuerdan la nulidad de las sentencias de instancia acordando que se proceda a la exploración de las menores precisamente en supuesto de procedimientos de modificación de medidas, pese a que la menor no tenía todavía, pese a estar próxima a cumplirlos, los 12 años de edad, al no haberse denegado dicha exploración de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés. La obligación de escuchar al menor no es absoluta ni el Juez está obligado, en todo caso, a explorar personalmente a la menor. En este sentido citar también las sentencias de la Sala I nº 578/17 de 7 de marzo y 157/2.017, de 7 de marzo que determinan que "la sentencia de 20 de octubre de 2.014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2.005."

Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2.014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

Así cabe colegir también de la sentencia T.E.D.H., Sección 3ª, de 11 de octubre de 2.016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que, en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia".

Citar también la sentencia de la Sala I 18/2.018 de 15 de enero que recoge que "la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2.017, de 25 de octubre.

Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( S.T.C. 163/2.009, de 29 de junio).

Por último, el auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.023, también en un procedimiento de modificación de medidas, deniega que se proceda a la exploración del menor, con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, cuando el mismo fue oído en la elaboración del informe del equipo que acoge además sus manifestaciones por lo que no es necesario reiterar la audiencia.

Como se ha expuesto, en la exploración del menor, no se trata de una verdadera prueba pues la misma no se encuentra regulada como medio probatorio en la Ley, estableciendo, tan solo, el artículo 770.4ª último párrafo que "en las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas". El menor ya fue oído por los profesionales a la hora de elaborar su informe y no parece que someter a una nueva exploración al menor pueda redundar en su beneficio.

No existe un deber absoluto del Juzgado de explorar personalmente, por la Juez, al menor, sobre todo en los casos como el presente en que la niña solo tiene ocho años de edad y en consecuencia, no reúne las suficientes condiciones de madurez como para ser oída necesariamente.

Debemos tener en cuenta que no se trata de conocer la voluntad de la menor, aspecto que puede ser relevante, pero en modo alguno decisivo, sino de explorar a la menor para conocer su interés, lo que le será más beneficioso en el futuro, objetivo que se conseguiría con la exploración por el equipo psicosocial y el correspondiente informe.

Solo cabe declarar la nulidad de la sentencia de instancia cuando se haya denegado la exploración de la menor de forma no motivada y además resulte necesaria, condiciones que no se dan en este caso. Como se puede escuchar en la grabación de la vista, la denegación de que se proceda por el Juzgado a la exploración de la menor aparece perfectamente motivada por la Juez en el acta de la vista, destacando que tiene sólo ocho años de edad y que ya se conocen sus manifestaciones recogidas en el informe del equipo psicosocial, por lo que no sería necesaria una nueva exploración, debiendo destacarse además que los citados informes no fueron impugnados y que ninguna de las partes solicitó la comparecencia de los peritos en juicio para aclarar sus informes.

Las razones esgrimidas tanto en la protesta de la parte demandada ante la denegación de la prueba como en el propio recurso de apelación, no nos deben llevar a otra conclusión. No existe motivo para pensar que la menor pudiera estar influenciada por su padre cuando compareció ante la perito por el hecho de que, obviamente, pudiera saber el objeto de la exploración, pues en todo caso, no hay que perder de vista que el padre era el progenitor no custodio, por lo que su capacidad de influir en la menor era más reducida a la de la madre, que tenía atribuida, en exclusiva, la guarda y custodia.

No cabe tampoco tratar de desvirtuar el contenido del informe pericial que se tacha de incompleto o equivocado, por medio de una nueva exploración de la menor, sino que dicho informe es simplemente un elemento más de cara a conocer lo realmente relevante que no es otra cosa que lo más conveniente para la menor.

En conclusión, la denegación de que se proceda a una nueva exploración se encuentra suficientemente motivada y no cabe sino compartir dicha decisión, valorando que la menor solo tiene ocho años, que fue escuchada por él equipo psicosocial que hizo constar sus manifestaciones y que no se aportan por la recurrente razones para proceder a una nueva exploración que no se estima decisiva para conocer no ya su voluntad, sino lo más conveniente para la misma, no siendo tampoco adecuado someterla a las molestias y presiones que supone comparecer de nuevo ante un Tribunal, para ser explorada.

TERCERO.- Entrando ya a analizar la estimación por el Juzgado de Primera Instancia de la demanda de modificación de medidas, estableciendo un régimen de custodia compartida frente a la atribución en exclusiva de la guarda y custodia sobre la menor a la madre de la sentencia de divorcio, la sentencia constata el fracaso del sistema anterior, considerando que las circunstancias se han alterado, que la menor, que en el momento de la sentencia de divorcio tenía apenas tres años, ahora tiene ocho años de edad, "mantiene una relación excelente tanto con su madre como con su padre. Resultando corroborado que ambos progenitores están capacitados para atender todas las necesidades de su hija, ambos progenitores cuentan con domicilios adecuados a la menor y una red de apoyos familiares suficiente, que la menor se ha adaptado al entorno convivencial paterno manteniendo una relación positiva tanto con la esposa de su padre como con su hermana pequeña, y teniendo en cuenta que ha disminuido la conflictividad ocasionada con motivo de las entregas y recogidas de la menor, como consecuencia de la intervención del Punto de Encuentro Familiar. Son todas ellas circunstancias que hacen pensar, que si ambos progenitores comparten al 50% las obligaciones inherentes a la crianza y educación de su hija menor y se ven obligados a atender el 50% de las cuestiones cotidianas de su hija menor, se estará estimulando la cooperación entre los progenitores, que si además, ponen un poco de esfuerzo en abandonar los comportamientos inmaduros que presiden sus relaciones y centran sus impulsos en anteponer el bienestar de su hija y alejar la influencia negativa de la familia paterna y materna e incluso de su propia hija Encarnacion (como sería obligar a su hija o familiares a abstenerse de hacer en su presencia, comentarios negativos del otro), todo ello conduce a pensar, que el establecimiento del régimen propuesto por el padre de la menor, es el que más beneficia a Encarnacion". El Ministerio Fiscal apoya la modificación de medidas y el cambio de régimen de custodia.

El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los cónyuges (en este caso los progenitores), podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Conforme a una reiterada jurisprudencia, pudiendo citar, a título de ejemplo la S.T.S. de 27 de junio de 2.011, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias".

Por otra parte, existe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los art. 90, 91, 92 y demás concordantes del Código civil. El artículo 90 establece en su apartado 3 que "las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, sin que desde la reforma de este precepto en el año 2.015 se exija que se alteren sustancialmente las circunstancias"( S.T.S. de 27 de septiembre de 2.017).

El elemento principal que determinaría que se pudiera producir una modificación del régimen de guarda y custodia es que la menor ha cumplido ya ocho años, habiendo transcurrido cinco desde la sentencia de divorcio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello. En este sentido cabe citar las sentencias de la Sala I nº 15/20 de 16 de enero, 637/2.019 de 25 de noviembre y 2.015/2.019, de 5 de abril, que se pronuncian en los siguientes términos: "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 C.C. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( S.T.S. 25 de abril 2.014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013, "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 2 de julio de 2.014)".

Como dice la propia la propia S.T.S. 15/20 de 16 de enero, con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores.

El establecimiento de un régimen de custodia compartida no debería ser algo excepcional sino normal e incluso lo más aconsejable, pero en todo caso lo que debe tenerse en cuenta y el factor principal a considerar es el interés del menor, debiendo valorarse la situación anterior del menor en relación a ambos progenitores y él régimen que venga rigiendo hasta ese momento, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes hacia sus hijos, la relación que exista entre ambos progenitores y el resto de circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Como se puede observar, la doctrina del Tribunal Supremo sobre determinación del régimen de guarda y custodia ha señalado reiteradamente que es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial, considerando el régimen más deseable y beneficioso para el menor pues permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La custodia compartida sobre la menor de ocho años, pudiendo asumir ambos progenitores los derechos y sobre todo, las responsabilidades que conlleva la patria potestad, debe ser lo normal y si en un primer momento, cuando la menor tenía apenas tres años y se dictó la sentencia de divorcio el interés de la menor no aconsejaba que se acordara la guarda y custodia compartida, a día de hoy, a los ocho años de edad, no existen razones que no aconsejen que este sea el régimen adecuado.

En tal sentido, para resolver si se debe mantener el régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre o su modificación por la guarda y custodia compartida, resultan fundamentales el informe psicológico forense elaborado por la psicóloga Doña Debora, obrante en el acontecimiento 138 del expediente digital y el informe social elaborado por la trabajadora social Doña Dolores, que figura en el acontecimiento 164 del propio expediente.

El informe psicológico pone de manifiesto que ambas opciones, custodia exclusiva a favor de la madre o custodia compartida, presentan limitaciones. En primer lugar, las dos necesitan del apoyo de sus familiares y/o figuras auxiliares para hacerse cargo de la hija menor. En segundo lugar, "la falta de la comunicación necesaria entre los progenitores sobre cuestiones relativas a la hija en común y su dificultad para llegar a acuerdos beneficiosos para su hija por sí mismos. Por este motivo independientemente de que se determine un régimen de visitas para el progenitor no custodio o se establezca la guarda y custodia compartida, se recomienda mantener el uso del Punto de Encuentro Familiar en los intercambios entre los progenitores, con el objetivo de que la medida estipulada pueda cumplirse de manera exitosa y con el mínimo coste emocional para la menor".

A continuación, el informe, más que destacar las ventajas y beneficios de uno y otro régimen, destaca los problemas o dificultades que plantean. En el caso de la guarda y custodia exclusiva, La alternativa formal materna de guarda y custodia en exclusiva, presenta la limitación de la madre ha tendido a no facilitar la relación paterno- filial, no respetando, de alguna manera, la vinculación de la menor con el padre y no contando con la colaboración de este, de modo que si en su momento cuando se adoptó, era un régimen amplio y adecuado para la menor para su edad, en la actualidad limita a la relación paterno-filial y no permite al padre participar en rutinas como llevar a la hija al colegio, recogerla, etc. dada la ausencia de colaboración entre los progenitores.

En cuanto a la guarda y custodia compartida con alternancia semanal, genera cierta incertidumbre para la menor que vería alterada su rutina, teniendo que hacer frente a la problemática de adaptarse al nacimiento de una nueva hija por parte del padre y a la falta de disponibilidad del padre por motivos laborales, teniendo que ayudarse de otras figuras auxiliares, por lo que considera que sería recomendable, en el caso de que se estableciera una guarda y custodia, compartida, que se incluyera alguna visita entre semana con el progenitor no conviviente.

El informe recoge otra serie de conclusiones relevantes. Así, afirma que "tras la evaluación psicológica de los progenitores, no se aprecia en éstos la presencia de psicopatología grave incapacitante o desaconsejable para el ejercicio de la guarda y custodia". Por lo tanto, ambos están en condiciones de ejercer la guarda y custodia.

Pone además de manifiesto que se han producido múltiples incumplimientos del régimen establecido en su día que han acabado con la intervención del Punto de Encuentro Familiar. La madre ha tendido a no facilitar la relación paternofilial, tendiendo a tomar decisiones de la vida de la menor sin respetar el tiempo que padre e hija tenían estipulado. Asimismo, tampoco ha solido acudir al padre para cuestiones económicas de la hija más allá de la pensión establecida. Por su parte, el padre ha tendido a acudir a la vía judicial para poder disfrutar del tiempo estipulado con su hija, así como poder decidir en cuestiones de la vida de la menor.

La consecuencia de esta situación es que se ha judicializado el conflicto, con nula comunicación entre los progenitores y escasa colaboración entre ellos, siendo incapaces de llegar a acuerdos al margen de los procedimientos judiciales, dando prioridad a sus discordancias frente al bienestar de la menor en perjuicio de la misma.

El informe recoge también que la menor mantiene una concepción positiva y equitativa de sus figuras parentales, no siendo ajena al conflicto entre ellos, pero habiendo mostrado durante la evaluación mayor preferencia paterna. Destaca además que la menor tiende a ser generadora de conflictos entre sus progenitores, cuestión de la que ambos progenitores deberían ser conscientes para evitar implicarla en sus conflictos y no generarle consecuencias negativas en el futuro a nivel personal, ni en las relaciones "parento-filiales".

En cuanto al informe social, siendo el objeto del mismo también la "valoración de la idoneidad de la custodia compartida de la hija menor", en su apartado de "conclusiones sociales-forenses", también recoge que "las dos alternativas de custodia parental necesitan del apoyo de sus familiares y/o figuras auxiliares para hacerse cargo de la hija menor, Encarnacion" y que "ambos progenitores cuentan con unas condiciones sociales adecuadas para ejercer la custodia de la hija en común".

En concreto, respecto a la posibilidad de establecer un régimen de guarda y custodia compartida, la perito aprecia que se dan una serie de condiciones y factores necesarios para que sea viable, citando la fuerte vinculación previa de ambos progenitores con la menor, la implicación de ambos progenitores en el cuidado y atención de su hija, similitud de estilos educativos y la comunalidad del entorno.

Sin embargo, también pone de manifiesto la existencia de una serie de dificultades y obstáculos para que se establezca el citado régimen como serían las dificultades de ambos progenitores para cooperar y coordinarse en el día a día y la restringida comunicación interparental lo que supone obstáculos para la puesta en marcha de un régimen compartido exitoso y beneficioso para la hija.

También destaca que dada la edad de la menor y que está acostumbrada a un contacto frecuente con ambos progenitores, sería recomendable, que en el caso de que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida, se incluyera alguna visita entre semana con el progenitor que no conviva. Destaca que la madre ha sido la cuidadora principal de la menor desde su nacimiento, habiendo mantenido hasta la presente una mayor participación en la crianza y educación de su hija, estando implicada en todos los ámbitos de su día a día, pero, sin embargo, no ha hecho participe al padre de las cuestiones cotidianas de la hija en común. Asimismo, el régimen de visitas que tiene estipulado el padre en la actualidad limita la relación padre e hija en determinados contextos como en la participación de las rutinas de llevar a su hija al colegio, recogerla, etc. dada la ausencia de colaboración entre los progenitores.

Finalmente, pone de manifiesto que, en todo caso, sería recomendable que se mantenga el uso del Punto de Encuentro Familiar en los intercambios entre los progenitores, en el caso de que se acordara la custodia compartida.

En el apartado de "valoración social", se destaca el gran problema existente que no es otro que "los progenitores se han dejado llevar por el conflicto interparental y no son capaces de anteponer el bienestar de su hija, ni buscan el acuerdo ante las necesidades o decisiones cotidianas de la menor, teniendo para ello D. Higinio. que judicializar los desacuerdos que tenga con la madre de su hija respecto de la menor, viendo esta opción como la más correcta".

Finalmente, en el apartado de conclusiones sociales-forenses se destaca que la madre se ha ocupado de la menor desde su nacimiento, que ambos progenitores cuentan con la ayuda de familiares y allegados para auxiliarles en el cuidado de la menor, que ambos son capaces de ocuparse de la misma, que residen en viviendas adecuadas para que la menor resida y cuentan con medios económicos y apoyos suficientes.

En conclusión, partiendo de que en general, el régimen de custodia compartida debe ser la norma general por permitir a la menor relacionarse con ambos progenitores y a los mismos, ejercer su papel y atender a sus necesidades emocionales y materiales, siendo ambos aptos para ejercer la guarda y custodia y ocuparse de la menor, pudiendo ofrecerle las condiciones materiales necesarias para su bienestar, lo cierto es que existe un gran obstáculo para que se estableciera el régimen de guarda y custodia compartida, como es la absoluta falta de comunicación y diálogo entre los progenitores, su situación patente de conflicto hasta el punto de que ha sido necesaria la intervención del punto de encuentro para llevar a cabo el régimen de visitas.

La sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo nº 318/20 de 17 de junio antes citada, recuerda que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2.017, de 19 de octubre y 57 9/2.017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. Como establece la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 529/17 de 27 de septiembre, la cuestión se reduce a si el interés del menor aconseja la referida modificación, bien entendido que conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2.015, "la doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( S.T.S. 614/2.009, de 28 septiembre, 623/2.009, de 8 octubre, 469/2.011, de 7 julio, 641/2.011, de 27 septiembre y 154/2.012, de 9 marzo, 579/2.011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2.012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( S.T.S. 27 de abril 2.012, citada en la S.T.S. 370/2.013)".

Esta misma sentencia recuerda que no impiden la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( S.T.S. de 30 de octubre de 2.014, 11 de febrero de 2.016), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2.013) que esta modalidad de custodia "conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

Citar también la sentencia del Tribunal Supremo 242/18 de 24 de abril sobre las malas relaciones ente los padres en estos supuestos que expone que "la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2.014, de 30 de octubre; 242/2.016, de 12 de abril; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre). Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2.014 de 16 de octubre; 433/2.016, de 27 de junio, 409/2.015, de 17 de julio)".

Las diferencias entre los progenitores deben de ser de tal entidad que el propio régimen de custodia compartida sea inviable por perturbar el desarrollo y la estabilidad del menor. Los conflictos y desavenencias entre los padres tal y como se reflejan en la causa y como se desprende del contenido de los informes del equipo psicosocial, no son de tal entidad como para ser razón bastante para optar por el régimen de guarda exclusiva de la madre tal y como esta defiende.

Como se puede leer en la S.T.S. 433/2.016 de 27 de junio, "si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad". En esta sentencia, incluso la existencia de denuncias penales no impide la custodia compartida.

Continúa diciendo la sentencia que, al igual que ocurre en este caso, "lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar".

Resulta normal que tras la ruptura matrimonial se produzca una situación de conflicto entre los padres, siendo deseable que se mantenga el respeto mutuo y la colaboración en interés de los menores, pero no siempre es posible. La ausencia de armonía y buena relación, de colaboración en interés del menor, no puede suponer sin más que no se establezca la custodia compartida cuando lo más deseable, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es que la menor en su desarrollo emocional pueda contar con el apoyo y la referencia de ambos progenitores.

Para que no se acuerde la guarda y custodia debe ponerse de manifiesto que el conflicto y mala relación entre los padres afecte de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos, lo que no se acredita en modo alguno. Hay que tener en cuenta que el sistema actual, de atribución de la guarda y custodia a la madre, no funciona, lo que es innegable, no evita conflictos, basta ver lo ocurrido con la primera comunión de la menor y los problemas con otros familiares y desde luego, priva a la menor de relacionarse con su padre en mayor medida, sin olvidar, aunque sea secundario, que se limita a este la capacidad de participar en la vida y actividades de su hija.

Como se pone de manifiesto en los informes obrantes en autos, en cierta medida sería la madre la que trata de limitar la relación del padre con su hija, lo que tampoco es admisible. Desde este punto de vista, el cambio de régimen puede ser un punto de partida para normalizar la situación y provocar un cambio de actitud de ambos progenitores, para evitar nuevos conflictos en beneficio de su hija.

La sentencia de instancia, siguiendo a los informes periciales, adopta dos cautelas para evitar perjuicios como es la intervención del punto de encuentro, lugar de recogida de la menor y el establecimiento de un régimen de visitas durante la semana para facilitar la relación con el progenitor que no disfruta esa semana de la menor.

En conclusión, el déficit de comunicación y diálogo entre los progenitores o la postura de uno de ellos que trata de limitar la relación del padre con la menor, no son por sí mismo motivo suficiente que impida la constitución del régimen de custodia compartida, contando ambos progenitores de la confianza de la menor que quiere relacionarse con ambos, siendo los dos aptos para disfrutar de la guarda y custodia, teniendo ya la menor ocho años de edad, disponiendo ambos de medios de vida y de una vivienda satisfactoria para que resida la niña y contando con apoyo de familiares para su cuidado, no cabe sino coincidir con la Juez de Primera Instancia en que la guarda y custodia compartida está justificada, considerando que esa es la mejor decisión para la menor, principal elemento a valorar de cara a adoptar una decisión, sin que se adviertan razones para discrepar de su razonamiento.

CUARTO.- Por último, resta por analizar si pese al establecimiento de la custodia compartida, resultaría procedente mantener la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio por importe de 100 euros más la mitad de los gastos extraordinarios. En principio y con carácter general, disfrutando cada uno de los progenitores de la menor en periodos de semanas alternas y la mitad de las vacaciones y festivos, cada uno de ellos debiera de hacerse cargo de los gastos de la menor en los periodos en los que la tenga en su compañía, por lo que no se debería establecer pensión de alimentos. Existe la excepción de que exista una cierta desproporción entre los ingresos de cada progenitor y que uno de ellos, en este caso la madre, no tenga recursos para hacer frente a las necesidades de la menor cuando la tenga en su compañía, por lo que resultaría procedente mantener la pensión, aunque quizás inferior a la establecida en su día. En este sentido podemos citar la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 866/2.022 de 9 de diciembre que confirma, con cita de las sentencias de la misma Sala 55/2.016, de 11 de febrero, y 564/2.017, de 17 de octubre, que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del Código Civil).

El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, siendo la cuantía de los alimentos proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Aplicada la referida doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, no se aporta prueba de que exista esa evidente desproporción. No se ha practicado propiamente una actividad probatoria de cara a conocer la capacidad económica de cada progenitor, de modo que no se contaría con todos los datos necesarios, pero el informe social obrante en autos nos da algunos datos ilustrativos. Don Higinio se encuentra trabajando como vigilante con unos ingresos de unos 1.600 euros al mes, teniendo que hacer frente a los gastos de hipoteca, 245 euros al año, luz, comunidad e Impuesto de Bienes Inmuebles, además de tener otra hija a su cargo, si bien la madre de la menor, Doña Erica tendría un contrato temporal de nueve meses, percibiendo 1.200 euros al mes.

Por su parte, Doña Ángeles no trabaja, se encuentra preparando oposiciones y tiene alquilado el piso que tiene en propiedad por lo que llega a percibir unos 700 euros, teniendo que hacer frente a los gastos de hipoteca, luz, teléfono y oposiciones, contando con la ayuda económica de sus padres, con los que reside.

En estas circunstancias, hay que tener en cuenta el importe de la pensión establecida en su día, apenas 100 euros, de modo que si cada progenitor va a tener a su hija la mitad del mes, debería reducirse la pensión a la mitad, es decir, 50 euros, cantidad irrisoria, de modo que la cantidad que le ha venido suponiendo a la madre los gastos mensuales de la menor durante este tiempo, a buen seguro han sido muy superiores a dicha cantidad establecida, por lo que tampoco resulta lógico mantener una pensión por importe de la mitad de la que venía recibiendo, no pudiendo decirse que carezca absolutamente de ingresos, por lo que no se entiende justificado mantener la pensión.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, la propia naturaleza de los intereses en conflicto y la índole de la cuestión suscitada, debe llevar a no imponer las costas procesales de la presente apelación, conlleva que no se condene en las costas del recurso a ninguno de los litigantes, encontrándonos ante una cuestión compleja que se decide en interés de la menor.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,