Sentencia Civil 82/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 9/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

(1) La sentencia de instancia estimó la demanda de divorcio declarando la disolución del vínculo conyugal entre DÑA. Florencia y D. Geronimo, acordando las medidas definitivas que habrían de regir tras la ruptura del vínculo conyugal. Al punto 4 del citado fallo se establecía la pensión alimenticia que D. Geronimo debía abonar para la satisfacción de los alimentos de sus hijos menores de edad, señalando que "se fija una pensión de alimentos por importe 210 por hijo, 420 en total, que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por la madre. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año", pronunciamiento contra el que se alza la representación de DÑA. Florencia interesando la revocación parcial de la sentencia recurrida, solicitando que la pensión de alimentos que se fije ascienda a 700 € mensuales a favor de sus dos hijos menores.

Fundamenta la recurrente dicha petición en que se ha vulnerado el principio fundamental del derecho de " favor filii", y que existe un claro desequilibrio económico entre ella y el demandado, el cual es Guardia Civil, con un trabajo fijo, y unos emolumentos que alcanzan aproximadamente los 3.100 € mensuales. Señalaba que se habían producido hechos nuevos que afectan gravemente a su situación laboral y económica que se desconocían cuando se presentó la demanda e incluso cuando se celebró la vista, indicando que esos ingresos "regulares" a los que aludía la sentencia no los va a tener, ya que cuando se presentó la demanda ganaba unos 1100-1200 € mensuales aproximadamente, como interina, incluida en una bolsa de trabajo en la llamaban todos los años para trabajar de técnico en educación infantil; sin embargo, esperando que la llamaran para septiembre con el comienzo del nuevo curso escolar, le informaron que se publicó una nueva lista de bolsa de trabajo el pasado 15 de febrero, pasando de los 282 interinos que había en el 2014 a los 526 que hay en la actualidad, por lo que le explicaron que hasta por lo menos dentro de tres años no la volverán a llamar aunque tenga el número NUM000 de la lista nueva, puesto que todos los nuevos que aparecen en la lista tienen que trabajar.

El otro argumento que combatía de la sentencia es el relativo a los cuantiosos gastos que tiene el demandado, los cuales, sin embargo, los principales los comparte con la demandante, tales como la hipoteca, un préstamo común y el IBI de la vivienda; los demás son préstamos personales que ha solicitado sin conocimiento ni autorización de la apelante, los cuáles van a ser cancelados entre el año que viene y el 2024, por lo que esos gastos sí que son transitorios.

(2) A dicho recurso se adhería parciamente el Ministerio Fiscal interesando el incremento de la pensión alimenticia hasta los 600 €, y ello en atención a los ingresos de D. Geronimo, el hecho de que la Sra. Florencia no tiene unos ingresos regulares y fijos, y la necesidad de que los hijos mantengan el mismo nivel de vida.

El escrito presentado por la representación de D. Geronimo, no fue admitido por falta de subsanación de los defectos apreciados.

(3) En definitiva, la impugnación se ciñe a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos menores, lo que requiere una previa valoración de los ingresos económicos de la apelante, los cuales, se dice, se han visto modificados respecto de los existentes al tiempo de interposición de la demanda y celebración de la vista, así como de la exigible proporcionalidad en orden a la fijación de la pensión alimenticia en favor de los hijos.

SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad de la prueba propuesta en segunda instancia.

(4) Previamente a la resolución de los motivos en los que se fundamenta el recurso, debe valorarse por la Sala la admisibilidad de la prueba documental propuesta por la apelante.

Se solicita por su representación procesal en el otrosí digo primero de su recurso la admisión de los documentos acompañados al escrito de recurso de conformidad con lo establecido en el art. 460.1º en relación con el art. 270 LEC.

El art. 270.1º LEC establece que "Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia".

Por su parte, el art. 270.1 LEC señala que "El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley".

(5) Examinados los citados documentos se aprecia que los documentos nº 1 y 2 son anteriores a la celebración de la vista y de conocimiento público, al ser publicados en el BOME, por lo que no procede su admisibilidad.

Respecto al documento 3 (informe de vida laboral), tampoco procede su admisión, pues el informe de vida laboral es de fecha 2/08/22 (anterior a la celebración de la vista), y el certificado del SEPE, si bien es posterior, pretende acreditar un hecho que ya existía al tiempo de la celebración de la vista, por lo que en ese momento debía haberlo acreditado la parte, o en su defecto, solicitar el auxilio judicial.

Lo que sí procede es tomar en consideración la averiguación patrimonial de la demandante obrante el Ac. 111 del expediente digital,

en la medida que si la juez a quo admitió dicha prueba, debía haber estado a su disposición con carácter previo al dictado de la sentencia, constando que esta es de fecha 29 de septiembre de 2022, y la averiguación no se realizó hasta el día 6 de octubre.

En cuanto a los documentos nº 4 y 5, al estar relacionados con una tercera persona distinta a las partes en el presente procedimiento, no procede su admisión.

TERCERO.- Ingresos y gastos de los progenitores.

(6) Facultad revisora de la apelación

Delimitado el objeto del recurso y por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores de edad, para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de Instancia estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii". Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es exclusiva y rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1.981 que " La cuantía de la deuda alimenticia será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el citado artículo 146 del Código Civil ".

(7) Sobre los ingresos de la apelante

Como es sobradamente conocido, el importe de la pensión alimenticia se hace depender de las necesidades de los hijos y lo ingresos de los progenitores. Respecto de DÑA. Florencia la sentencia de instancia señala que actualmente se encuentra desempleada, si bien se encontraba trabajando al tiempo de interponer la demanda, momento en el que percibía unos 1200 €. Añadía la sentencia que era previsible que no estuviese mucho tiempo desempleada, pues al ser interrogada afirmó que normalmente trabaja todos los años aunque suele tener parones, probabilidad que es la que presumiblemente habría determinado que no solicitase la prestación por desempleo, y lógica consecuencia de ello, afirma que la situación de desempleo es temporal y que próximamente volverá a trabajar.

A través del presente recurso pretende la recurrente hacer ver que esa situación de desempleo no es temporal, sino de previsible duración, indicando que le han explicado que hasta por lo menos dentro de tres años no la volverán a llamar aunque tenga el número NUM000 de la lista nueva, puesto que todos los nuevos que aparecen en la lista tienen que trabajar antes. Indicaba que perdió el plazo para solicitar la prestación por desempleo a la espera de su incorporación como monitora a un campamento, y que no le ha quedado más remedio que coger un trabajo de

fin de semana como ayudante de camarera, sólo para los viernes y sábado, esperando cobrar unos 140 € mensuales.

(8) La valoración realizada por la juez a quo respecto de los ingresos de la Sra. Florencia resulta coherente con el resultado de la prueba practicada, en particular con el interrogatorio de la parte actora en el procedimiento.

Si la parte pretendía acreditar que su situación patrimonial y laboral era otra, debía haber aportado en el momento de la vista los documentos en que fundaba su derecho, no debiendo obviarse conforme a lo dispuesto en el art. 770.1ª LEC que " Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales".

Ninguno aportó durante el procedimiento, ni siquiera en el acto de la vista pese a que su situación era ya de desempleo en ese momento (y además de previsible duración, pues a fecha 22 de septiembre, fecha de la vista, no había sido llamada a trabajar), según relató la demandante y afirmó la sentencia, no obstante lo cual, la juez, tal y como le hizo creer la demandante, entendió que dicha situación era temporal, ya que habitualmente trabaja pero "con parones".

Se pretende, vía apelación, acreditar que el llamamiento como interina se pospondrá hasta previsiblemente tres años, justificándolo en unos documentos que no pueden ser admitidos por ser de fecha anterior a la vista y de conocimiento notorio tanto por su publicación en el BOME, como por ser documentos que no pueden ser ignorados por quienes llevan años trabajando como interinos en la enseñanza, por lo que deberían haber sido presentados en la vista. Pero es que además, de ellos no podría deducirse que tardará mucho tiempo en trabajar, ya que como se reconoce en el recurso, su posición en la bolsa ha mejorado, sin que tenga sustento probatorio alguno la manifestación según la cual no volverá a trabajar previsiblemente en la enseñanza hasta dentro de tres años.

Finalmente, los documentos (4 y 5 acompañados al recurso) que pretenden acreditar que actualmente trabaja como ayudante de camarera no pueden servir para justificar tal circunstancia, pues por un lado dichos documentos (contrato de trabajo y nómina) están referidos a una tercera persona, no a la apelante; por otro, porque aunque no se hubiera cobrado nómina al tiempo de la interposición del recurso, no se aporta contrato de trabajo, el cual debe existir antes del inicio de la prestación laboral.

(9) Sobre los gastos del demandado

La sentencia de instancia toma en consideración para fijar la pensión alimenticia, entre otras circunstancias, que la capacidad económica del demandado se ve notablemente reducida como consecuencia de las cargas económicas que actualmente afronta. En concreto, abona el 50 % de la hipoteca por importe de unos 460 €, más otro préstamo personal que también se está abonando al 50 % por importe de unos 483 € (vence en 2024), y el abono íntegro de otros tres préstamos por importe de 330 €, 120 € y 87 euros al mes (cesarán entre 2024 a 2026).

Señala la recurrente que los principales de esos gastos los comparte con la apelante, tales como la hipoteca, un préstamo común, y el IBI de la vivienda, y que los demás son préstamos personales que ha solicitado sin conocimiento ni autorización de la apelante, los cuales van a ser cancelados entre el año que viene y el 2024, por lo que esos gastos sí que son transitorios.

(10) Cierto es que parte de dichos gastos también son asumidos y afectan a la apelante. Pero existen otros que afectan exclusivamente al demandado, como los préstamos de CETELEM por importe de 330 y 87 € (Ac. 83, 86, y 87), y el de 120 € que reconoce la sentencia, y cuyo abono no son cuestionados en apelación.

Ahora bien, el hecho de que su vencimiento sea próximo no impide que ahora puedan ser valorados, sin perjuicio de que más adelante en una eventual modificación de medidas su extinción pudiera tomarse en consideración.

CUARTO.- Sobre la proporcionalidad en la cuantificación de la pensión por alimentos.

(11) Finalmente, se cuestiona por la parte recurrente y por el Ministerio Fiscal que la sentencia de instancia no ha mantenido la debida proporcionalidad en la cuantificación de la pensión alimenticia de los hijos menores de acuerdo con los ingresos/gastos de ambos progenitores, solicitando la parte recurrente que esta quede fijada en 700 €, y el Ministerio Fiscal en 600 €, fijándose en la sentencia de instancia en 420 €.

(12) La juzgadora de instancia no motiva suficientemente, en opinión de la Sala, las razones que le llevan a fijar la pensión alimenticia de los hijos menores en dicha cantidad, y no en la que solicitaba la parte actora o el Ministerio Fiscal, recurriendo simplemente al aforismo de la valoración conjunta de la prueba y los ingresos y gastos de los progenitores.

En este contexto, resulta conveniente acudir como punto de partida a las tablas de pensiones elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, tablas que si bien tienen un carácter orientativo, se han elaborado con la imprescindible colaboración del Instituto Nacional de Estadística sustanciada tanto a través del suministro de los datos estadísticos de base como del conocimiento estadístico y econométrico para su procesamiento, y cuyo objetivo, entre otros particulares, es reducir la litigiosidad en los Juzgados y facilitar los acuerdos. Por ello, y en tanto no se acredite la concurrencia de especiales circunstancias que aconsejen un pronunciamiento distinto, resulta conveniente cuanto menos partir del resultado de las citadas tablas partiendo de la competencia técnica y criterios utilizados en su elaboración, sin perjuicio de su posterior ajuste a las circunstancias del caso.

En nuestro caso, resultaría de aplicación la Tabla 2, que ofrece el reparto de tales costes, excluidos los de vivienda y educación, en proporción a los ingresos de cada progenitor, en los supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias de fines de semana alternos, una o dos tardes semanales y mitad de vacaciones, fijando la pensión que correspondería al progenitor no custodio al considerarse que el progenitor custodio cubre su aportación con el mantenimiento del hijo/a durante el resto del tiempo que el hijo/a permanece con él.

Pues bien, partiendo de los iniciales ingresos de ambos progenitores (1100-1200 € la apelante y 3100 € el demandado), no se van a tomar en consideración los gastos de hipoteca, al afectar a ambos progenitores y estar excluidos en la elaboración de las tablas, de modo que el importe resultante debiera incrementarse, en su caso, con tal concepto. No obstante, los ingresos del demandado han de reducirse con el importe de otros tres préstamos que reconoce la sentencia de instancia por importe de 330, 120, y 87 € y que merman su capacidad económica, pues alcanzan la cantidad de 537 €. Por otro lado, debe tomarse en consideración que los ingresos de la apelante no son permanentes, reconociendo la sentencia de instancia que si bien es previsible que no esté mucho tiempo desempleada, tendrá "parones", siendo evidente que dada su profesión, estos parones se producirán en los meses de verano con toda seguridad, y que al tiempo de la celebración de la vista no estaba trabajando, por lo que no fue llamada al inicio del curso escolar. Por ello la base de 1100/1200 € se va a reducir hasta los 800 €.

Aplicando las citadas Tablas y sobre la base de unos ingresos de 800/2563 resultaría que D. Geronimo debería abonar en concepto de pensión alimenticia a sus dos hijos menores la cantidad de 589 €, por lo que apreciándose una diferencia relevante respecto de la cantidad fijada en la sentencia de instancia, procede estimar el recurso interpuesto, revocando la sentencia en cuanto a la cuantificación de la pensión alimenticia, la cual quedará fijada en la cantidad de 589 € para ambos hijos menores.

QUINTO.- Costas.

(13) Respecto de las costas, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas a instancia de este recurso, ni de las de primera instancia.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.