Última revisión
25/08/2023
Sentencia Civil 19/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 27/2023 de 30 de marzo del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Marzo de 2023
Tribunal: AP Melilla
Ponente: AARON ANDUEZA JIMENEZ
Nº de sentencia: 19/2023
Núm. Cendoj: 52001370072023100043
Núm. Ecli: ES:APML:2023:43
Núm. Roj: SAP ML 43:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
Equipo/usuario: MBP
Recurrente: Violeta
Procurador: GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: ANA MARIA MARTÍN NAVAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Emiliano
Procurador: , BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado: , BLAS JESUS IMBRODA ORTIZ
En la Ciudad Autónoma de Melilla, a 30 de marzo de 2023.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que arriba se expresan, ha visto testimonio de particulares del Procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso derivado del DCT 83/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (RPL nº 27/23), por el que se interesa la revocación de la citada sentencia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se mantenga el régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre sobre los menores y la anterior pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo y, subsidiariamente, en caso de que se mantuviera el régimen de guarda y custodia compartida, se fije una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por cada hijo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Aarón Andueza Jiménez en sustitución del Magistrado D. Federico Morales González.
Antecedentes
Así mismo, mediante primer otro sí digo del escrito de interposición del recurso de apelación, solicitó la admisión de una documental consistente en diez fragmentos de mensajes de DIRECCION000 pertenecientes a conversaciones mantenidas entre los progenitores con posterioridad a la sentencia recurrida; prueba que ya fue admitida mediante auto de fecha 21 de marzo de 2023.
En el mismo sentido, el Ministerio Fiscal interesó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Fundamentos
Por su parte, el Sr. Emiliano presentó escrito en el que impugnó totalmente el recurso e interesó su desestimación.
Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Así, la recurrente funda su recurso de apelación en dos motivos: en primer lugar, aduce un error en la apreciación de la prueba y, en segundo término, alega la infracción de los arts. 92.6, 91 in fine, 146 y 103.1 del Código Civil, en relación con el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como del art. 146 del Código Civil.
Por su parte, tanto el Ministerio Fiscal como el apelado niegan tanto la existencia del error en la apreciación de la prueba como la infracción de los preceptos aludidos de adverso.
Sentado lo anterior y analizada tanto la totalidad de la prueba practicada en primera instancia como incluso la documental admitida en sede de apelación, consideramos que la sentencia impugnada no ofrece una valoración equivocada de la prueba desplegada y que, por el contrario, la juez a quo desgrana las razones que le empujaron a adoptar la decisión que hoy se recurre, contrapesando los diferentes argumentos y diligencias de prueba que presentaron todas las partes contendientes en el litigio, tanto los de la parte actora como los de la parte demandada y el Ministerio Fiscal, expresando con claridad en sus fundamentos jurídicos las razones que le conducen a dictar el fallo o parte dispositiva que la citada resolución contiene.
En efecto, la resolución impugnada se apoya, fundamentalmente, en las conclusiones que expresó el Informe Pericial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado emitido en fecha 18 de enero de 2022 para concluir que el régimen de guarda y custodia compartida era el más conveniente para garantizar el interés superior de los menores, lo cual se acompasa absolutamente con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que reconoce, sin tapujos, que dicho sistema parental es "el más deseable" o, en otras palabras, "(...) siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea es la mejor solución para que los hijos puedan hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores" (ver por todas, STS de 29 de abril de 2013 y reiterada en muchas otras posteriores como las SSTS de 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014 y 9 de septiembre de 2015, entre otras).
Dicho de otro modo, la juzgadora a quo efectúa una valoración de la totalidad de la prueba desplegada bajo su inmediación directa (sobre todo, el interrogatorio de las partes y las conclusiones del Informe Pericial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado emitido en fecha 18 de enero de 2022) y llega a la conclusión de que el sistema de guarda que mejor garantiza el interés superior de los menores, atendiendo a las circunstancias concurrentes (el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia de divorcio, el
Es más, la propia juzgadora a quo resta importancia al testimonio de la menor Erica. al considerarlo mediatizado, afectado por la existencia del conflicto de lealtades respecto de sus padres y por contravenir las conclusiones que alcanza el Equipo Psicosocial; por lo tanto, se efectúa una valoración de la prueba practicada coherente, lógica y racional, que si bien obviamente no es del agrado de la recurrente, ello no es motivo de estimación del recurso.
En suma, por las razones expuestas, el primer motivo del recurso debe verse rechazado.
En efecto, recordemos la dicción literal de tales preceptos:
(...)
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
(...)Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.
Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. (...)
La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
a) La edad y madurez del menor.
b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.
Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.
En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.
5. Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. Se presumirá que existe un conflicto de interés cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.
d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.
Pues bien, como puede desprenderse de la lectura de la resolución impugnada confrontándola con los preceptos expuestos, aquélla efectúa una valoración coherente, razonable y adecuada sobre los elementos probatorios que le conducen a establecer el régimen de guarda compartida como el más favorable al interés superior del menor; en otras palabras, respeta, no sólo la dicción literal de los preceptos transcritos sino que incluso el espíritu de tal legislación tuitiva, máxime si tenemos presente que la sentencia no hace otra cosa sino respetar escrupulosamente el dictamen pericial de los expertos en la materia, esto es, el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.
En la misma línea, la diligencia de prueba admitida en apelación no hace sino confirmar el acierto de la resolución impugnada. Nos encontramos ante una serie de mensajes cruzados entre los progenitores que dejan entrever la mala relación personal que mantienen, pero que, en modo alguno, debe empañar el funcionamiento de un régimen de guarda compartido. Muy al contrario, tal diligencia de prueba atestigua que aún les queda a los progenitores un largo camino por recorrer en orden a normalizar su comunicación e incrementar su disposición a prestarse el auxilio adecuado para el bienestar de sus hijos, dejando a un lado las discusiones pueriles entre sí, los reproches baldíos y haciendo gala de una mayor madurez emocional que aún les resta por implementar.
A mayor abundamiento, no podemos dejar de recordar que existe una notable jurisprudencia del Tribunal Supremo y de numerosos Tribunales Superiores de Justicia (por ejemplo, los de Cataluña, Aragón o Navarra, entre muchos otros) coincidente en favorecer el régimen de custodia compartida como modelo, a priori, preferible para regular la relación de los menores con sus progenitores tras la ruptura del vínculo conyugal.
En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 9 de marzo de 2016, la cual recoge, nuevamente, la posición jurisprudencial al respecto y recuerda que, sobre el sistema de custodia compartida, esta Sala ha declarado lo siguiente:
De este modo, la misma resolución reconoce las ventajas del sistema de custodia compartida, ya que con él:
Así mismo, el propio TS ha perfilado, recientemente, qué ha de entenderse por interés superior del menor.
Así, la sentencia nº 1164/2016 de 17 de marzo de 2016 señala que:
El mismo criterio se sigue e incluso se refrenda, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016 ( sentencia número 194/2016), siendo ponente D. José Antonio Seijas Quintana
En la misma resolución se recoge la custodia compartida como sistema deseable y se establece, con respecto a la posición jurisprudencial del Tribunal, que la resolución recurrida
En la misma línea, merece la pena destacar la sentencia nº 242/2018, de 24 de abril de 2018 que, en resumidas cuentas, viene a decir que la mala relación de los progenitores no ampara, por sí misma, una medida contraria al régimen de guarda y custodia compartida, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés superior de los menores.
En palabras de esta resolución judicial:
Por último, conviene recordar que las recientes sentencias tanto de la Audiencia Provincial de la Rioja, Sección 1ª, de 5 de febrero de 2021 como de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, nº 729/20, de 8 de julio de 2020, las cuales, en síntesis, no encontraron inconveniente alguno para la concesión de un régimen de guarda y custodia compartida, tras la nueva redacción del art. 92.7 CC y ante la existencia de un proceso de violencia de género en curso o incluso con el dictado de una sentencia condenatoria del padre por un delito leve de injurias o vejaciones injustas.
Así, nos parece muy importante recordar que, en lo que atañe a la interpretación del art. 92.7 CC, la reciente "Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida", aprobada por la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial en fecha 25 de junio de 2020, a lo largo de sus cuatrocientas páginas aborda con exhaustividad los problemas que pueden derivarse o que se generan en torno a esta institución. En particular, por lo que aquí interesa, ofrece una serie de criterios para la aplicación del art. 92.7 CC y parte, en todo caso, de que se trata de una medida limitadora de derechos y que, por ello, ha de ser interpretada restrictivamente. Así, primeramente, se impone la aplicación del principio de prioridad del interés del menor en cada caso concreto y con fundamentación basada en ese caso.
Y, ello obliga a no confundir la alta conflictividad con la existencia de episodios de violencia, aun cuando casos de alta conflictividad puedan terminar con episodios violentos ( STS de 4 de febrero de 2016).
Concretamente, la Guía, en resumidas cuentas, recomienda que, a la hora de resolver sobre el régimen de custodia sobre los hijos y las hijas, particularmente en relación con la posibilidad de adoptar una medida de guarda compartida, se debe atender a estos criterios:
Finalmente, en lo concerniente al importe de la pensión de alimentos, la sentencia impugnada igualmente analiza la capacidad económica de ambos progenitores de una manera lógica, razonable y proporcionada, basándose en las diligencias de prueba que tuvo a su alcance, de tal forma que la decisión judicial no adolece de defecto alguno en la apreciación de la prueba que merezca ser reparado en segunda instancia, máxime si tenemos presente el nuevo sistema de guarda compartida que instaura y que, por ende, al permanecer los menores la mitad del tiempo con la gestora de la pensión de alimentos, las necesidades de los alimentistas en tales períodos se verán sensiblemente reducidas.
En suma, por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución impugnada en todos sus extremos.
Vistos los preceptos de pertinente aplicación, la Sala acuerda,
Fallo
Contra la presente resolución cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación en el plazo y forma previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 466 LEC).
Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados, de lo que doy fe.

