Sentencia Civil 27/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 6/2023 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se solicita, en primer lugar, la nulidad del juicio y de la sentencia por presunta vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, con cita del artículo 24.2 de la Constitución Española, y, en particular, a la garantía a un Juez imparcial.

Se expone que " consta en las actuaciones solicitud de 16 de junio de 2021 de abstención por la actual Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Melilla, al entender dicha Sra. Magistrada que concurrían las causas de abstención que expresamente establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Explicó en su momento la Sra. Magistrada que las Diligencias Previas 925/2011 tenían como objeto de investigación la supuesta comisión de sendos delitos de falsedad documental y de estafa procesal, relacionados con el documento de reconocimiento de deuda de 15 de septiembre de 2010, que precisamente es la base del actual Procedimiento Ordinario 112/2011. En el seno de las antecitadas Diligencias Previas 925/2011 se dictó Auto de 12 de enero de 2018 que ordenó el sobreseimiento de las actuaciones, siendo tal resolución judicial recurrida ante la Sección 7ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, Órgano Judicial colegiado que, por Auto de 30 de septiembre de 2019 , confirmó el sobreseimiento, constando como firmante, integrante de Sala y, en definitiva, autora de dicha resolución la Sra. Magistrada ante la que se ha celebrado el Juicio el 16 de febrero de 2022 y que ha dictado la Sentencia que ahora respetuosamente se recurre de 20 de octubre de 2022 .

La Sección 7ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga resolvió esta cuestión incidental de abstención por medio de Auto nº 19/21, de 28 de junio de 2021 , por las razones que constan en el mismo, y llegando a la conclusión de que «no puede considerarse comprometida la imparcialidad de la Sra. Magistrada, ni de forma objetiva ni subjetiva, por lo que no procede tener por justificada la causa de abstención, debiendo continuar con la tramitación del asunto».

En términos respetuosos debe disentirse de dicho pronunciamiento judicial por cuanto entiende esta parte que sí que concurre causa de abstención en la Sra. Magistrada al verse comprometida su imparcialidad objetiva, dicho sea en términos de estricto respeto y de defensa, consignándose a continuación un análisis de los hechos que permiten inferir tal afirmación, con apoyo jurisprudencial".

En definitiva, entiende la parte recurrente que debió ser acogida favorablemente la causa de abstención alegada en su día por la Juez de instancia por cuanto quedó comprometida su imparcialidad para resolver este pleito por haber tenido contacto con las cuestiones controvertidas con motivo de su intervención ocasional como miembro de este mismo Tribunal.

La pretensión no es atendible por dos razones.

En primer lugar porque no consta en los autos que han sido remitidos -que lo son en formato papel por razón de la antigüedad de los mismos- ninguno de los antecedentes que se citan, lo que imposibilitaría que este Tribunal tuviese acceso al contenido, tanto del escrito de abstención, como de la resolución de la misma. Desconocemos la razón de la falta de incorporación -sin duda relacionada con la gestión del expediente- pero es lo cierto que nada de lo indicado obra en el procedimiento, sin que quepa entender que tales actuaciones puedan ser incorporadas de oficio por este órgano sin quebrantar normas esenciales de la alzada.

Por otro lado, y si bien en la grabación de fecha 15/6/21 se puede oír cómo la Juez expresa su intención de redactar el referido e inexistente escrito de abstención, no es menos cierto que el entonces letrado de la parte recurrente llegó a manifestar su opinión contraria a la concurrencia de causa para ello, de manera que sería imposible entender que en su intención estaba hacer uso de la recusación.

Aunque no era preciso intentarla, dada la iniciativa tomada por la Juez, sí resulta contradictoria dicha opinión en su día emitida respecto a la abstención con la postura ahora mantenida respecto a la decisión de la misma, postura que deviene completamente extemporánea.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso lleva el siguiente título: la "NULIDAD DE LA SENTENCIA POR INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. INCONGRUENCIA EXTRA PETITUM".

En su defensa se argumenta:

"En este segundo motivo de alzada se denuncia la incongruencia extra petitum en que incurre la Sentencia recurrida toda vez que desestima de forma íntegra la demanda al entender que la causa del contrato de reconocimiento de deuda es inexistente o falsa, cuestión fáctica y jurídica que no ha sido opuesta, excepcionada ni argumentada de contrario en el escrito de contestación a la demanda, así como tampoco debatida en los autos del Procedimiento Ordinario 112/2011, provocando indefensión a esta parte, con evidente violación del principio de contradicción.

Examinando la contestación a la demanda presentada el 5 de diciembre de 2012 por los cooperativistas en calidad de terceros intervinientes - parte codemandada, se vislumbra la inexistencia alguna de hecho, fundamento jurídico o petición encaminada a la declaración de nulidad del contrato de reconocimiento de deuda por falsedad o inexistencia de la causa del negocio jurídico.

Tampoco ello se avista en el escrito de demanda reconvencional, por más que dicho escrito fuera inadmitido por Auto de 18 de enero de 2013 y no pueda ser tenido en consideración y, en consecuencia, se haya determinado su expulsión de los presentes autos.

Así pues, resulta que en el hecho primero de la contestación a la demanda se afirma la existencia de vinculación contractual entre las partes, pero se niegan los pormenores de la misma. Se manifiesta la falsedad de los documentos consistentes en el contrato de arrendamiento de servicios de 1 de agosto de 2005 y de reconocimiento de deuda de 15 de septiembre de 2010, cuestión resuelta en las Diligencias Previas 925/2011 y posterior Rollo de Apelación 88/2019, en el sentido de afirmar la veracidad de los mismos.

En el segundo ordinal del escrito de contestación a la demanda se hace referencia a los supuestos honorarios que debían haberse pagado a la mercantil actora.

En los subsiguientes hechos (tercero, tercero bis, cuarto y quinto) viene a manifestarse la falta de representación del Sr. Nicolas y del Sr. Roman para el otorgamiento del reconocimiento de deuda, se opone el cumplimiento defectuoso del contrato y se utiliza dicha circunstancia para justificar la resolución del contrato en el año 2009, hecho incontrovertido, añadiendo finalmente que, dada la licitud de la resolución unilateral del contrato, no debe abonarse la cantidad establecida según la estipulación 5ª apartado c) del contrato de arrendamiento de servicios de 1 de agosto de 2005.

Tampoco en los fundamentos jurídicos se hace alusión al referido asunto, pues se limita a manifestar la disconformidad en cuanto a los fundamentos jurídico materiales.

En ningún momento se invoca la nulidad del contrato de reconocimiento de deuda por inexistencia o falsedad de la causa.

Pero no queda ahí la cuestión, esta parte ha revisado de forma exhaustiva y al completo el Procedimiento Ordinario 112/2011, visionado el video de la Audiencia Previa celebrada el 20 de octubre de 2020, así como también la grabación del Acto de la Vista que tuvo lugar el 16 de febrero de 2022.

Nada, ni una sola referencia, indicación, comentario o alegación, aun extemporánea, siquiera mención en fase de conclusiones por la asistencia letrada de los codemandados en cuanto a una posible nulidad del contrato de reconocimiento de deuda por inexistencia o falsedad de la causa".

Para comprender los argumentos que seguirán, es preciso recordar que la tramitación del presente procedimiento ha sido excesivamente prolongada en el tiempo y accidentada. En el curso de tan singular tramitación se han sucedido escritos de contestación a la demanda, e incluso de reconvención, en los que se han vertido diversos argumentos en favor de la negación de la virtualidad del reconocimiento de deuda de que trae causa la reclamación de la parte apelante.

En efecto, presentada que fue la demanda rectora de dicho procedimiento el 10 de marzo de 2011, fue admitida y realizado el correspondiente emplazamiento, habiendo recaído el 13/5/11 diligencia de ordenación por medio de la cual se declaró en rebeldía a la Sociedad Cooperativa de Viviendas La Rucea, señalándose la audiencia previa.

Por escrito presentado el 30/3/11 (folio 110 tomo I), se personó la referida Sociedad. El poder de representación de la misma había sido otorgado por doña Edurne, quien actuaba en dicho momento (el poder data del 3/2/2010) como su representante al tener la condición de presidente de la cooperativa.

A continuación, ésta interesó la nulidad de lo actuado en el particular referido a la declaración en rebeldía. Y por auto de 20/7/2011 se estimó la petición de nulidad, con suspensión del acto de la audiencia previa.

El 13/10/11 una nueva diligencia de ordenación tenía por precluído el trámite para contestar a la demanda puesto que la sociedad Cooperativa no había presentado el escrito correspondiente y nuevamente se fijó día y hora para la audiencia previa.

Recurrida dicha diligencia, una vez más hubo de dársele la razón a la recurrente -decreto de 13/12/11- puesto que pese a que anteriormente se había declarado nulo lo actuado, no se había emplazado de nuevo a la demandada.

Por fin, el día 2/2/12 tuvo entrada el escrito de contestación (folios 178 y ss tomo I) en cuyo apartado fáctico expone, entre otros, el siguiente hecho obstativo a los fundamentos de la reclamación. En efecto, se pone en tela de juicio el verdadero alcance del contrato de arrendamiento de servicios del que traería causa el reconocimiento de deuda que directamente ampara dicha reclamación, con expresa referencia a la posibilidad de que el contrato en cuestión constituyese un medio para obtener ilícitamente fondos de la Cooperativa (se habla de "engaño" y "contubernio") sin que en momento alguno se hubiese justificado documentalmente el desglose de las partidas que integran la deuda reclamada.

La demandada formuló reconvención en la que se exponía, en esencia, que en la fecha en que fue firmado el reconocimiento de deuda sus firmantes no ostentaban los cargos de presidente y secretario respectivamente de la Cooperativa, por lo que el documento devenía nulo.

Por decreto de 14/2/12 se tuvo por contestada la demanda y por formulada demanda reconvencional, de la que se confirió traslado a la parte actora.

Por providencia de 17/4/12 se admitió la contestación a la demanda reconvencional y se acordó convocar la audiencia previa, fijándose fecha y hora para la misma (12/6/12, a las 13 horas), trasladándose el señalamiento, primero al 20/6 a las 12,30 horas a petición de la demandante, y luego al 15/6 a la misma hora por la razón que se deja expresada en diligencia obrante al folio 502 del tomo I.

Por diligencia extendida en esta última fecha se hizo constar que "abierta la audiencia previa y comparecidas ambas partes, por la actora se alega como cuestión procesal el defecto en la representación de la demandada, acordándose por SSª Ilma la suspensión del acto, para resolver por escrito dicha cuestión, doy fe".

El 16 de junio de 2016 recayó auto por medio del cual la que era entonces Juez de instancia estimó la cuestión procesal alegada por la actora en la audiencia previa, y considerando que la representación de la Cooperativa en el momento de formular la contestación y reconvención no correspondía a quien figuraba como presidente de la misma en el poder para pleitos aportado junto con aquéllas, sino a otra persona, dispuso que se confiriese nuevo traslado a la demandada, esta vez en la persona de quien ostentaba la presidencia, para contestar la demanda.

El recurso que siguió contra el referido auto fue desestimado por otro de fecha de 28/9/12.

Efectuado un nuevo emplazamiento de la demandada, ésta no compareció. En su lugar lo hicieron varios cooperativistas cuya defensa -la misma que la de la Sociedad Cooperativa expulsada del procedimiento- reprodujo esencialmente los argumentos de la contestación ya formulada en su día, formulando reconvención en la que, por las mismas conocidas razones, volvía a interesar la declaración de nulidad del reconocimiento de deuda.

Por auto de 18/1/13 (folios 15 y ss del tomo III) se admitió la intervención de los cooperativistas personados, teniéndose por contestada la demanda presentada por ellos, si bien no se admitió la reconvención por "exceder dicha acción de lo establecido en el art. 13.II de la LEC".

El recurso interpuesto contra la inadmisión de la reconvención no prosperó (auto de fecha 26/3/13), entendiendo el juzgador de instancia de turno que no era posible retrotraer las actuaciones, por lo que no cabía el ejercicio de "acciones nuevas".

Incoado que fue proceso penal a instancia de los demandados por presunta falsedad de algunos de los documentos en que se fundamenta la demanda, se acordó por auto de 18/4/13 suspender el curso del civil hasta que terminase el primero o quedase paralizado.

La referida suspensión fue definitivamente alzada por diligencia de ordenación de 20/1/20

TERCERO.- Tanto los pormenores de la tramitación cuyos hitos fundamentales han sido expuestos, como el contenido de los escritos de contestación y reconvención anteriormente aludidos ponen de manifiesto que desde el primer momento fue traído al proceso como hecho obstativo a la reclamación de la que trae causa este pleito la sospecha de que el contrato de arrendamiento de servicios habido entre la Sociedad Cooperativa la Rucea y la entidad De Andrés de Melilla SL y, sobre todo, el posterior reconocimiento de deuda otorgado en favor de esta última por don Juan Antonio -al parecer, hoy fallecido- y don Adolfo-la en calidad de presidente y secretario respectivamente de la referida sociedad constituyeron simulación de un negocio que, o bien no existió o que, en caso de haber existido, resultaba esencialmente desconocido por los cooperativistas.

No en vano, este proceso ha debido estar suspendido por causa de prejudicialidad penal, fundada en la apertura de diligencias previas para investigar la realidad de dichos negocios, durante varios años. Y si bien el procedimiento criminal finalizó con un pronunciamiento de sobreseimiento provisional, dejando así a salvo la validez formal de los documentos en cuestión, ello no implica, por propia definición, declaración de la validez contractual de los mismos.

De hecho, con motivo del interrogatorio de don Apolonio, administrador y socio único de la entidad reclamante, se puso de manifiesto que éste no recordaba ni la situación de dicha sociedad, habiendo admitido, pese a su condición de socio único, que "está desvinculado del tema" (difícilmente comprensible). Dijo que sólo había gestionado una cooperativa; que no posee sino el graduado escolar; que en el trabajo para la Cooperativa colaboraban él mismo y un socio llamado Norrudine; que su trabajo consistía en "cobrar cuotas, etcétera, etcétera, etcétera"; que la documentación aneja al reconocimiento de deuda "la tendrá la cooperativa"; que pese a que una de las tareas a cargo del gestor de la cooperativa -trabajo que asumió la actora- era el asesoramiento legal a ésta, "no somos abogados".

Todas estas respuestas debieron llamar la atención de la Juez de instancia, quien acordó como diligencia final solicitar del Registro Mercantil información sobre la entidad apelante, de la que se desprende que fue dada de baja del censo de entidades con fecha 25/10/2004 conforme a mandamiento expedido por la Administración Tributaria, así como que no depositó cuentas anuales desde dicho año.

Lo anterior no es sino una muestra de que la cuestión sobre la capacidad de la entidad apelante para gestionar la Sociedad Cooperativa La Rucea en los términos a que se obligaba en el contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1 de agosto de 2005, ha sido fundamental. Tal cuestión se anuda en buena lógica a las dudas en todo momento expresadas sobre la realidad de un negocio, del que fue consecuencia un posterior reconocimiento de deuda firmado el 15/9/2010 por un importe de 1.844.773,18€ cuyo desglose pormenorizado no figura adjunto al correspondiente documento, limitándose éste a expresar que "La Cooperativa, cotejadas y compulsados los soportes de dicha deuda la reconoce en su totalidad y a plena satisfacción".

Con todos estos precedentes, no hacía falta una explícita alusión a la falta de causa para entender, como lo hizo la Juez de instancia, que dicho requisito no concurría en el reconocimiento de deuda pues, al margen del mayor o menor acierto en la exposición de los motivos que llevaron a dictaminar la ausencia del mismo, puede colegirse sin dificultad del fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada que ha sido la inexistencia de los soportes que podrían respaldar la realidad de lo debido lo que ha conducido a tal conclusión.

En definitiva, las consideraciones jurídicas que se estiman incongruentes por la defensa de la parte recurrente están directamente relacionadas con una de las cuestiones fácticas fundamentales de esta litis por más que el nomen iuris de la consecuencia jurídica de tal cuestión no haya sido mencionada por los demandados.

Como no puede ser de otra manera, nuestro parecer conlleva que tampoco pueda acogerse el tercer motivo del recurso, que lleva el siguiente título: "NULIDAD DE LA SENTENCIA POR AUSENCIA DE MOTIVACIÓN. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y DEL ARTÍCULO 218.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL".

Como hemos dicho, la sentencia sí contiene la fundamentación que echa en falta la apelante, cuya discrepancia al respecto no basta para desautorizarla.

CUARTO.- El cuarto motivo del recurso lleva el siguiente título: "NULIDAD DE LA SENTENCIA POR INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE CARGA DE LA PRUEBA DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 1277 DEL CÓDIGO CIVIL".

Y se alega para su defensa: " En el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se recoge el principio de carga de la prueba, disponiendo su apartado tercero que: «Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

Por su parte, en el ámbito de los contratos, el artículo 1277 del Código Civil sostiene: «Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario».

La presunción que opera el artículo 1277 del Código Civil se circunscribe al ámbito del reconocimiento de deuda en sus dos vertientes, el abstracto o en el que no se expresa la causa y, en el causalizado, es decir, aquel reconocimiento de deuda en el que se manifiesta el origen de la deuda.

De estas dos disposiciones legales se extrae una incontrovertida consecuencia jurídica, cual es la de que corresponde al demandado, en este caso los cooperativistas intervinientes voluntarios, la carga de la prueba referida al hecho de probar la inexistencia o falsedad de la causa del reconocimiento de deuda de 15 de septiembre de 2010".

Como expusimos en el fundamento que antecede, precisamente ha sido una de las cuestiones fácticas más controvertidas la relativa a la realidad del negocio que presuntamente subyacía tras el reconocimiento de deuda del que se habla.

Como dijimos, el interrogatorio de don Apolonio, administrador y socio único de la entidad reclamante, se hizo en la línea de averiguar si dicha entidad tenía capacidad o recursos suficientes para hacerse cargo de la gestión de la Cooperativa.

El resultado de dicho interrogatorio arroja muchas dudas sobre tal capacidad (damos por reproducido lo dicho en el fundamento que antecede) y, sobre todo, expuso una incongruencia: que los documentos que permitirían pormenorizar los diversos conceptos que compondrían la deuda reconocida no obran en poder de quien la reclama, sino que estarían en poder de la propia sociedad Cooperativa, lo que supondría que el documento estaría incompleto.

A lo que antecede y anteriormente se expuso, se anuda una circunstancia más. En el propio reconocimiento de deuda, apartado II, se expone "Que ante los distintos procedimientos judiciales iniciados por un grupo mayoritario de cooperativistas, y Las actuaciones llevadas a cabo por el Consejo Rector de la Cooperativa, ante el cúmulo de actuaciones ilegales llevadas a cabo con pleno conocimiento por los mismos, y estando la Cooperativa inoperante al día de hoy, los aquí reunidos, a fin de afianzar y de alguna manera reconocer plenamente la deuda económica que mantienen la Cooperativa y todos sus miembros, derivada de su relación contractual con la Gestora, suscriben presente contrato de reconocimiento de deuda, libre y espontáneamente, en base a la siguientes: ESTIPULACIONES".

Esto es, no solo se ha puesto de manifiesto que, efectivamente, existen serias dudas sobre la capacidad de la entidad apelante para hacerse cargo de aquello a que le obligaba el contrato de arrendamiento de servicios, así como que el documento de reconocimiento de deuda carece de los anexos documentales que permitirían pormenorizar los conceptos que integran el importe total reconocido, sino que es el propio texto de dicho reconocimiento el que advierte de una situación de conflicto en el seno de la sociedad Cooperativa, situación que en buena lógica no cabe desvincular de la trascendencia -especialmente por el importe presuntamente adeudado- del contenido de dicho documento, lo que lleva necesariamente a preguntarse si dado el referido estado de cosas que, como se reconoce, había originado diversos procedimientos judiciales de cuyo alcance nada se dice, era lícito su otorgamiento.

En suma, y como ya se advirtió, sí existen elementos de juicio suficientes para considerar que, lejos de la espontaneidad que se supone en el otorgamiento del reconocimiento de deuda en cuestión, su firma fue producto de un pacto -una simulación- cuyos exactos términos no han sido desvelados en el que no habrían participado por el cauce propio para ello los cooperativistas ahora afectados, quienes se habrían visto perjudicados en beneficio del apelante y, en su caso, de quienes lo signaron en nombre de la Cooperativa.

QUINTO.- Desde este punto de vista cobra especial relevancia un hecho de indudablemente transcendencia jurídica que ha pasado desapercibido tanto en la sentencia apelada como en el recurso y subsiguiente oposición merced a la accidentada tramitación del procedimiento, hecho que a juicio de este Tribunal va a determinar la desestimación del recurso sin que resulte preciso conocer del resto de motivos del mismo.

Como ya dijimos con anterioridad, presentada que fue la demanda rectora de dicho procedimiento el 10 de marzo de 2011, se personó la demandada por medio de escrito presentado el 30/3/11, constando que el poder de representación de la misma había sido otorgado por doña Edurne, quien actuaba en dicho momento (el poder data del 3/2/2010) como su representante al tener la condición de presidente de la cooperativa.

En la audiencia previa, la actora alegó como cuestión procesal defecto en la representación de la demandada, recayendo el 16 de junio de 2016 auto por medio del cual la que era entonces Juez de instancia estimó la cuestión procesal alegada, y considerando que la representación de la Cooperativa en el momento de formular la contestación y reconvención no correspondía a quien figuraba como presidente de la misma en el poder para pleitos aportado junto con aquéllas, sino a otra persona, dispuso que se confiriese nuevo traslado a la demandada, esta vez en la persona de quien ostentaba la presidencia, para contestar la demanda.

Efectuado un nuevo emplazamiento de la demandada, la Cooperativa no compareció, haciéndolo en su lugar varios cooperativistas cuya defensa reprodujo esencialmente los argumentos de la contestación ya presentanda en su día, formulando reconvención en la que, por las mismas conocidas razones, volvía a interesar la declaración de nulidad del reconocimiento de deuda. Sin embargo, por auto de 18/1/13 no se admitió la reconvención por "exceder dicha acción de lo establecido en el art. 13.II de la LEC".

El recurso interpuesto contra la inadmisión de la reconvención no prosperó (auto de fecha 26/3/13), entendiendo el juzgador de instancia de turno que no era posible retrotraer las actuaciones, por lo que no cabía el ejercicio de "acciones nuevas".

La base del favorable acogimiento de la cuestión procesal anteriormente citada fue el siguiente.

En el curso del procedimiento ordinario nº 558/08 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 5 de Melilla a instancia de diversos cooperativistas contra la propia Cooperativa -uno de los procesos a que se hace referencia en el reconocimiento de deuda- se solicitaron y adoptaron medidas cautelares por auto de fecha 15/12/08. Una de tales medidas consistía en requerir al consejo rector para que en el plazo máximo de tres meses convocara asamblea extraordinaria para decidir el cese o ratificación de los cargos de presidente y secretario, así como para que se nombrara vicepresidente y también un tesorero.

En ejecución de esta resolución, se convocó asamblea para el 8/7/09, resultando elegidos doña Edurne, como presidente y doña Visitacion, como secretaria.

Interpuesto recurso contra dicha resolución, resolvió la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga por auto de 15/7/11 que expresamente declaró, estimando el recurso, "no haber lugar al dictado de la solicitada (la medida cautelar) por incumplimiento por la parte solicitante del requisito de ofrecimiento de prestar caución, defecto que la Sala estima insubsanable".

El 14/3/12, el Juez que había accedido a establecer la medida cautelar dictó nuevo auto en el que a petición de parte resolvió: "dejar sin efecto el cese de los cargos de Presidente y de Secretario en las personas que recaían en el momento de dictar la medida cautelar.....retrotrayendo la actividad de la Cooperativa al momento inmediatamente anterior al dictado de la medida cautelar".

Como consecuencia de esta resolución, se ha entendido que por la estimación del recurso contra la adopción de la medida cautelar se restableció la composición del consejo rector de la cooperativa anterior a la asamblea de julio de 2009 y, además, que debía quedar sin efecto lo hecho por los elegidos en esa fecha. Es por ello que, entendiendo que la presidente de dicha sociedad en la fecha de la personación de la cooperativa dejó de serlo, se consideró que existía defecto de representación que dio lugar, a la postre, a la expulsión de aquélla del proceso.

Pues bien, es en este particular donde, a juicio de este Tribunal, radica el error que, además de haber propiciado dicha expulsión, ha motivado que se parta de que era correcta la representación de la sociedad en el momento de la firma del reconocimiento de deuda.

Vaya por delante que el hecho de que tras la estimación de la cuestión procesal aludida, y una vez hecho el emplazamiento en la persona del antiguo presidente -el anterior a doña Edurne-, no se hubiese personado la sociedad, pone de manifiesto, una vez más, lo argumentado acerca de las irregularidades expuestas a propósito del estudio de los motivos segundo y tercero del recurso pues, sin duda, la falta de personación beneficiaba al ahora apelante y ello no podía ser ignorado por quien recibió el emplazamiento.

Pero al margen de ello, lo que importa saber ahora es si la retroacción de la actividad de la Cooperativa a que se refiere el auto de 14/3/12 dictado por el Juez de 1ª Instancia e Instrucción 5 implicaba que lo hecho en septiembre de 2010 por quienes integraban el consejo rector antes de julio de 2009 recobrara virtualidad y, por tanto, puede ser considerado válido.

Esta cuestión forma parte de los hechos controvertidos, según resulta de la contestación a la demanda efectuada por los cooperativistas afectados. Así resulta del expositivo fáctico tercero cuando se alega -párrafo 2-: "En segundo lugar, los Sres. Roman y Juan Antonio no ostentaban la representación de la Cooperativa (tal y como el Juez de lo Mercantil de este partido contestó a dichos Sres. En las Diligencias Previas 925/11 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción número Cinco......).

Es lo cierto que el auto que revocó la medida cautelar en cuya virtud fueron nombradas otras personas para el Consejo Rector nada dijo del alcance de tal pronunciamiento. Por su parte, el Juez que dictó el auto subsiguiente de 14/3/12 se limitó a invocar los artículos 745 y 534.1 de la LEC sin especificar el alcance del efecto retroactivo al que hace referencia la parte dispositiva de la referida resolución.

La interpretación más acorde con el más elemental principio de seguridad jurídica conlleva la idea de permanencia de lo realizado por el nuevo consejo rector sin perjuicio de la necesidad de revisar, en su caso, aquellas decisiones directamente relacionadas con las razones que hubiesen motivado el pleito en cuyo seno se adoptaron las cautelares.

Por el contrario, lo que no resulta lógico es que los miembros del antiguo consejo rector pudiesen tomar decisiones, ya sin mandato, y que tales decisiones cobren virtualidad por razón de la referida y genérica declaración de retroactividad.

Así viene a entenderlo la propia Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia dictada en grado de apelación en autos de Juicio Ordinario 219/18, otro de los procesos habidos en el curso de la actividad de la Cooperativa. En el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, que fue aportada por la defensa de los ahora apelados (folios 271 y ss del tomo 3), se dice: "Lo actuado por el consejo rector nombrado tras la adopción de las medidas cautelares y hasta que es sustituido en junio por el antiguo consejo rector no es nulo. Hay que tener en cuenta dos consideraciones: aun cuando se revoque las medidas cautelares lo realizado durante la vigencia de las mismas es válido. La revocación de las cautelares no supone la ineficacia de los actos realizados durante su vigencia; el artículo 741.3 LECi prevé que el auto pueda ser objeto de recurso de apelación pero este no tendrá efectos suspensivos y el artículo 745 LECi relativo al alzamiento de las medidas (aún relacionado con el dictado de sentencia absolutoria, es de aplicación igualmente al supuesto de revocación de las adoptadas en la instancia) determina como consecuencia de ello el alzamiento por el LAJ de todas las medidas adoptadas y al resarcimiento de daños y perjuicios, no a la retroacción de los efectos o la ineficacia de los actos realizados" (....) "Por tanto, lo actuado por la Sra Edurne en representación de la cooperativa (como presidenta del consejro rector) desde que es nombrada en la asamblea del 14/7/09 hasta la asamblea de 26/6/12 donde se nombre al nuevo consejo es válido".

Y añadimos nosotros al amparo de este argumento: lo realizado por los miembros del consejo rector durante el tiempo en que dejaron de pertenecer al mismo carece de valor. Por tanto, el reconocimiento de deuda fechado el 15/9/2010 y firmado por quienes no formaban parte del consejo rector en ese momento, documento fundamental en cuyo contenido se basa la reclamación de la apelante, no es válido.

Como ya se dijo, esta conclusión concuerda con los hechos obstativos expuestos en la contestación a la demanda por la defensa de los apelados y es, por tanto, congruente.

Y alcanzada tal conclusión, no es preciso entrar a conocer del resto de motivos del recurso para desestimarlo en su integridad.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,