Sentencia Civil 4/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Melilla nº 7, Rec. 134/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda, declara la nulidad por falta de causa de la compraventa otorgada en escritura pública de fecha 28 de julio de 1992 y ordena la cancelación en el Registro de la Propiedad de Melilla la inscripción de dominio derivada de la anterior compraventa y practicada a favor de la demandada respecto de la finca registral número NUM000, se alza en apelación la representación de esta. El recurso reproduce la excepción de falta de legitimación "ad procesum" de los actores por no tener la condición de herederos del causante del que derivan su derecho, plantea como cuestiones nuevas la de falta de litisconsorcio pasivo necesario de quienes ostentaban la condición de vendedores en el contrato litigioso, la caducidad de la acción y la nulidad de actuaciones por falta de postulación de los actores.

El auto de 18 de mayo de 1922 que resolvió las excepciones planteadas rechazó la falta de la legitimación "ad procesum" de los actores por considerar que mantienen una estrecha vinculación con el objeto del presente procedimiento.

La sentencia de instancia atiende a la testifical de D. Constantino quien intervino personalmente en la escritura de compraventa, considera el testimonio creíble, en relación con otros indicios, en especial que la demandada desde 1991 no reside en la vivienda, que la vivienda estaba habitada por sus hermanos, que uno de ellos se encargó de la realización de las obras la reforma y la ampliación, el hecho de carecer el padre de nacionalidad española en la época en que se dice en la demanda adquirió la vivienda y nacionalidad española de la demandada al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

La parte apelante, en cuanto al fondo, alega error en valoración de la prueba practicada. Argumenta que hay que estar al resultado probatorio de la documental pública aportada. Cuestiona la credibilidad del testimonio de D. Constantino que el juzgador de instancia valora como verídico por su interés en la simulación contractual, así como el de otros testigos por los motivos que expone en su escrito de apelación.

SEGUNDO. - Por razones de índole de orden público procesal se analizarán de manera previa las excepciones invocadas por la parte apelante.

Primera. -Litisconsorcio pasivo necesario.

Se alega la falta de legitimación "ad procesum" de los actores por carecer de la condición de herederos del causante del que dicen traer su derecho.

El argumento se pierde en disquisiciones de la parte sobre las hipótesis que formula. Entremezcla, cuestiones atenientes al fallecimiento del causante, condición de hijo de este de uno de los demandantes, falta de certeza de la aplicabilidad del derecho español a la herencia del causante y extemporaneidad de ciertos documentos aportados por uno de los actores para acreditar su condición de heredero.

Ante todo, debemos indicar que la tesis es planteada con evidente mala fe, pues la demandada es hermana de los actores y se encuentra en la misma posición que estos y por tanto con plena facilidad de aportación de prueba para sustentar su tesis, y, sin embargo, en vez de ello, se limita a formular dudas sobre la condición de herederos de sus hermanos y derecho hereditario aplicable.

Dicho lo anterior, hay que hacer las siguientes precisiones:

1ª.-La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita. Y, el artículo 999 del Código Civil define la segunda como la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Parece claro, sin necesidad de razonamiento especial, que la actuación de los actores en relación con la finca litigiosa implica aceptación de la herencia.

2ª.-Los documentos aportados por la parte actora en la audiencia previa como prueba documental para demostrar su condición de hijo del causante no son tanto documentos esenciales para acreditar su pretensión, como documentos encaminados a desvirtuar la excepción de falta de legitimación que invoca el demandado.

3ª.- El derecho extranjero como cuestión de hecho debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, lo que no ha ocurrido.

En este sentido, nuestra jurisprudencia ha afirmado que los órganos judiciales tienen la facultad, pero no la obligación de colaborar a la determinación del contenido del Derecho extranjero en su caso invocado, con los medios de averiguación que consideren necesarios. Y ha establecido la distinción entre las normas de conflicto, que se limitan a indicar cual es el derecho material aplicable a una relación jurídica controvertida, las cuales según el párrafo primero del artículo 12 del Código Civil deben ser observadas de oficio, y el propio derecho material, al que no se refiere dicho precepto y que en ningún caso puede ser determinado por el Tribunal.

A tenor de esta doctrina, la norma de conflicto de obligada observancia sería la contenida en el artículo 9 número 8 del Código Civil, que somete la sucesión por causa de muerte a la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país en que se encuentren.

Sin embargo, el contenido de las normas sustantivas aplicables de dicha ley, derecho marroquí respecto del que falleció ostentando tal nacionalidad, no ha sido acreditado por la parte demandada. Por lo que, según esta ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, procede resolver la cuestión debatida conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico.

4ª.- No es discutido que la posibilidad de ejercitar de la acción de nulidad por simulación la tienen las partes, sus herederos y, en condiciones especiales, incluso los terceros ajenos al negocio jurídico. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016, recogiendo la doctrina del T.S. sobre la materia, indica que " Para el ejercicio de este tipo de acciones, la jurisprudencia reconoce "la legitimación de un tercero, que no haya sido parte en el contrato, (...) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado de alguna manera por el referido contrato" ( sentencia núm. 305/2017 de 19 de octubre de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª).

En atención a lo expuesto se desestima la excepción.

Segunda. -Nulidad de actuaciones desde el por no subsanación en forma del defecto de personación de los actores.

Son antecedentes procesales necesarios para la resolución de la cuestión los siguientes:

1º.- Diligencia de Ordenación de 28 de enero de 2022 que, entre otros extremos, requería a los demandantes para que en el término de cinco días subsanaren la falta de presentación de documento acreditativo de la representación procesal.

2º.-Aportación por el demandante Montserrat de apoderamiento apud acta para procedimiento distinto del que nos ocupa.

3º.-Aportación por el demandante Ángel Jesús de una escritura pública de poder general para pleitos en favor de los Procuradores de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres y Dª. Marta del Carmen González del Rey, con omisión de Dª. Elena Lancharro Fernández que es quien firmó el escrito de demanda.

4º.- Decreto de 7 de febrero de 2022 en el que se tiene por subsanado el defecto procesal y se admite a trámite la demanda.

Ante todo, decir que los defectos denunciados son subsanables.

En todo caso, el artículo 241 número 1º de la LOPJ dispone: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

En consecuencia, la parte apelante antes de acudir al incidente de nulidad de actuaciones, tenía que haber interpuesto los recursos procedentes contra la resolución cuya nulidad insta.

Tercera. - Litisconsorcio pasivo necesario.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al igual que la de caducidad de la acción, es cuestión que no fue planteada en la contestación a la demanda en primera instancia, no obstante, al ser ambas apreciables de oficio, procede pronunciarnos sobre las mismas, sin que ello cause indefensión a la parte contraria.

La excepción no puede prosperar.

Los vendedores carecen de interés pues no se pretende la nulidad de la compraventa con el efecto de la devolución a cada parte de la prestación realizada, es decir, la de la cosa al vendedor y la del precio al comprador.

Cuarta. - Caducidad de la acción.

La jurisprudencia ha distinguido tradicionalmente la simulación absoluta, que es aquella en que solo existe una mera apariencia de contrato, y la relativa, en que un negocio aparente enmascara a otro.

En ambos casos, la apariencia de contrato no es real sino ficticia, no responde a la verdadera intención de las partes, que sí quieren crear la apariencia, pero no asumir las obligaciones derivadas de la misma; bien, por carecer el contrato fingido de los requisitos del art. 1261 del CC , para el nacimiento de las obligaciones convencionales, en el supuesto de la simulación absoluta; bien, por tratarse de un verdadero disfraz sin realidad contractual alguna, utilizado para ocultar lo verdaderamente querido por las partes, en el supuesto de la simulación relativa.

En definitiva, la acción de simulación pretende constatar, en vía judicial, la verdadera realidad jurídica que se enmascara bajo la falsa apariencia de forma que crea un contrato ficticio. No es propiamente un problema de consentimiento, en tanto en cuanto las partes actúan consciente y voluntariamente con la voluntad negocial de crear la apariencia, sino que se trata de un problema de causa cuya apreciación constituye el objeto del proceso.

De aquí que, nuestra doctrina jurisprudencial de manera reiterada, con cita de la sentencia núm. 236/2008, de 18 de marzo del Tribunal Supremo, haya declarado que: " ... la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo".

TERCERO.- Se alega por la parte el recurrente error en la valoración de la prueba practicada que construye sobre tres pilares fundamentales: sobrevaloración de la testifical frente a la documental pública aportada; interés de los testigos propuestos por la parte actora, bien por su condición de coherederos en cuanto hermanos de los demandantes que se beneficiarían de ingresar la finca litigiosa en el caudal hereditario, bien por el interés personal admitido de D. Constantino; condición de testigo de referencia de D. Constantino respecto del hecho determinante de la simulación subjetiva previa por la que el causante de los actores superpuso al padre del testigo como titular de la finca; y, por último, documental bancaria de la actividad comercial de la demandada al tiempo de la segunda simulación, objeto de impugnación, acreditativa de su capacidad económica para adquirir la vivienda.

Como se dijo la sentencia apelada atiende a la testifical de D. Constantino quien intervino personalmente en la escritura de compraventa celebrada con la demandada, considera que el testimonio es creíble, enlaza su declaración con la de los restantes testigos propuestos por la actora y con una serie de hechos que confirmarían el testimonio prestado por aquel.

Así planteada la controversia y por lo que respecta a la ponderación en apelación de la valoración de la prueba testifical realizada en la instancia, la sentencia núm.172/2020 de 18 de mayo de la Audiencia Provincial de Girona, sección 2ª, con cita de la sentencia de 18 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 5ª: " Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que le Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las regalos de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respectar, en cuento no se acredite que es irrazonable. la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna y que al apreciación de al aprueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencias arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener recuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que serían para determinar y valorar la certeza en los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que ha sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el art. 376 LEC 2000 . Todo ello, bien entendido que el alcance sobe el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoración de los razonamientos, pero no puede extenderse al a credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia".

En definitiva, la censura de la valoración judicial de la prueba testifical sólo procede si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, alcanzándose conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, es decir, si la apreciación judicial constituye un fallo deductivo atentatorio a la sana crítica con intensidad trascendente.

Examinada la grabación de la vista se comprueba que el testigo D. Constantino es contundente en sus afirmaciones y coherente en su conjunto.

El testigo declara que D. Nicolas pidió a su padre, D. Patricio, que pusiera la vivienda litigiosa que había adquirido a su nombre porque carecía de la documentación necesaria para ello por no tener nacionalidad española.

Explica que, en aquella época, década de 1970, se trataba de una práctica habitual y que su padre accedió a tal solicitud por tener confianza con D. Nicolas, ya que llevaban a cabo entre ellos operaciones comerciales por cantidades importantes de dinero sin que nunca hubiera tenido ningún problema.

Añade que cuando su padre falleció él y sus hermanos decidieron no incorporar la vivienda litigiosa a la herencia porque sabían que la casa no era de su propiedad sino de la familia de D. Nicolas, en aquel entonces también fallecido.

Afirma que el contrato de arrendamiento entre su padre y D. Nicolas fue también simulado y que nunca recibieron alquiler por la vivienda.

Y, concluye que cuando la familia de D. Nicolas les pidió que les traspasaran la titularidad de la propiedad de la vivienda, él y sus hermanos no se opusieron y aceptaron la fórmula que les propusieron de otorgamiento de escritura de compraventa a la demandada y especifica que fue un negocio simulado y en realidad no percibieron precio alguno.

El testimonio es verosímil desde una perspectiva de coherencia interna, al tiempo que aparece en lo esencial refrendado por datos objetivos.

Desde el primer punto de vista en notorio que la práctica descrita por el testigo era habitual en la época en que el causante de los actores compró la vivienda, pues las personas que carecen de nacionalidad española y tienen solo la nacionalidad marroquí están sujeto a restricciones para adquirir inmuebles en Melilla.

Y, objetivamente consta:

1º.-Por lo que aquí interesa:

En 1971 D. Matías era propietario de la vivienda litigiosa.

D. Patricio, padre y causante del testigo D. Constantino, falleció el 21 de enero de 1983.

D. Nicolas, padre y causante, de los actores falleció el 28 de septiembre de 1979.

D. Nicolas de nacionalidad marroquí nunca llego a adquirir la nacionalidad española.

2º.-Mediante escritura pública de 23 de febrero de 1971 D. Matías vendió a D. Patricio la precitada finca litigiosa.

3º.-El 1 de marzo de 1971 D. Patricio y D. Nicolas extendieron contrato de arrendamiento por tiempo indefinido de la precitada finca.

La familia de Nicolas ha habitado la referida vivienda desde dicha fecha. Después de su fallecimiento, la vivienda siguió ocupada por su esposa e hijos, incluidos los litigantes.

La demandada una vez contrajo matrimonio abandonó el domicilio familiar y en 1996 se dio de baja en el padrón en la vivienda litigiosa.

4º.- El 28 de julio de 1992 se otorga por los hijos del finado D. Patricio escritura de adicción y protocolización de operaciones particionales en la que se hace constar que en la escritura de protocolización y aprobación de operaciones particionales de 19 de diciembre de 1985 otorgada por los herederos de D. Patricio se omitió el bien litigioso, por lo que se procede a su adicción y adjudicación por sextas partes iguales a cada uno de los seis hijos y herederos.

5º.- Mediante escritura público de 28 de julio de 1992 los herederos de D. Patricio venden a la demandada que adquiere para sí la vivienda litigiosa por el precio de tres millones quinientas mil pesetas, cantidad que los compradores dicen haber recibida.

6º.- Capacidad económica de D. Nicolas para adquirir la vivienda, como se acredita de la documental bancaria aportada por la parte actora en la audiencia previa-(acontecimiento 68 del expediente digital)-.

7º.- La actividad económica de la demandada Margarita se inicia en julio de 1989, fecha en que alquilo como arrendataria un local de negocio en esta ciudad de Melilla destinado a perfumería, mercería y droguería.

En 1990 suscribió contrato de cuenta corriente con el Banco Bilbao Vizcaya S.A.

El 25 de octubre de 1990 la citada entidad bancaria concedió a la demandada un préstamo personal por importe de 2.500.000 pesetas.

La demandada desde 1990 tuvo actividad económica a través de la cuenta corriente, como se desprende de los movimientos correspondientes a los años de 1991, 1992 y 1993.

En el año de 1993 fue requerida por la entidad bancaria por un exceso de disposición de 154.766 pesetas y de una deuda pendiente de 415.883 pesetas.

8º.-La demandada viene abonando el IBI y tasas de recogida de basuras y agua desde 2006.

En este marco factual la afirmación de D. Constantino de no considerar que la vivienda litigiosa era de su propiedad porque pertenecía al causante de los litigantes aparece corroborada por el hecho de no figurar en la herencia de su padre, pese a la escritura de compraventa de 23 de febrero de 1971 celebrada entre el antiguo propietario D. Matías y D. Patricio por el que esta compra a aquel la vivienda.

También, llama la atención que escasos día después del otorgamiento de la escritura de compraventa de 23 de febrero de 1971 se celebrara un contrato de arrendamiento de esta por tiempo indefinido entre D. Patricio y D. Nicolas.

En otro orden de consideraciones, y como afirma la parte apelante, el testimonio de D. Constantino es de referencia respecto a los hechos en los que intervino su padre, pero es testigo directo de aquellos en lo que ha tenido participación, esto es, la falta de cobro de la renta de la vivienda y la simulación del segundo contrato de compraventa celebrado entre él, junto con sus hermanos, y la demandada.

Además, no puede ignorarse la importancia del testimonio de referencia en el caso que nos ocupa dada la ausencia de testigos directos por haber fallecido dado el tiempo transcurrido desde los hechos, simulación del primer contrato de compraventa entre D. Matías y D. Patricio, y la íntima relación del testigo referencial con su padre D. Patricio, suficientemente explicada en la vista.

Es cierto que el testigo incurre en alguna contradicción cuando trata de explicar el motivo por el que la finca litigiosa no figuraba entre los bienes hereditarios en la escritura de protocolización y aprobación de operaciones particionales de 19 de diciembre de 1985 otorgada por los herederos de D. Patricio. Refiere que el abogado debía conocer el hecho porque tuvo acceso a todos los datos registrales de su padre y parece dar a entender que los hijos desconocían este extremo. No obstante, si se analiza la declaración en su conjunto se llega a la conclusión que se trata de meras hipótesis sobre la razón por la que la finca no figuraba en la escritura particional. En todo caso, las dudas ceden ante la rotundidad de la afirmación, reiteradamente repetida por el testigo a preguntas del Letrado de la apelante, de que él y sus hermanos sabían que la vivienda no era de su padre, sino de D. Nicolas.

De otro lado, no es razonable que una persona adquiera la vivienda en la que habita su familia, para poco tiempo después, menos de cuatro años, abandonar la casa para independizarse, parece que, por matrimonio, dejando que en ella viva la familia sin abonar renta alguna para reclamarla transcurridos más de veinte años.

Tampoco consta huella del pago del precio de la vivienda.

Sin embargo, es llamativo que dos años antes, octubre de 1990, en coincidencia con el inicio de su actividad económica solicitara y obtuviera un crédito personal por importe de dos millones quinientas mil pesetas, que razonablemente parece ligado a su actividad comercial y sin embargo no pidiera crédito para la adquisición de la vivienda año y medio después. Lo que a su vez exigiría de un gran éxito del negocio que regentaba, que desde luego no aparece reflejado en la documental bancaria, en donde si figuran movimientos de cierta cuantía, pero en modo alguno permiten suponer la superación del endeudamiento por el crédito pedido y la capacidad económica para afrontar una operación de tres millones y medio de pesetas. Pero es que, además, obra en la información bancaria aportada por la propia demandada que, en septiembre de 1993, un año después de la compra, fue requerida por la entidad bancaria por un exceso de disposición de 154.766 pesetas y de una deuda pendiente de 415.883 pesetas.

En conclusión, una vez revisado el material probatorio existente en autos, la Sala considera que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y la sentencia apelada es ajustada a derecho.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LECiv.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.