Sentencia Civil 1171/2022 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 1355/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- D. Ángel plantea demanda de juicio ordinario contra la mercantil Banco Sabadell, S. A., con la finalidad de que se decrete la nulidad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2008 y en la de ampliación de fecha 21 de enero de 2011, en concreto las relativas a la cláusula de 360/365 días para la fijación de los intereses y la cláusula de intereses de demora del 25 %.

La demandada se opone alegando falta de legitimación pasiva (ella el 23 de julio de 2019 ha cedido el crédito a la mercantil SANDI ASSETS DAC), falta de legitimación activa (el actor no era el único prestatario interviniendo en ambos dos matrimonios, que el actor dejó de amortizar el préstamo en el año 2012, que no consta acreditada la condición de consumidor del demandante, que las cláusulas cuestionadas no son abusivas (la del cálculo de intereses no le causa perjuicio alguno y la de intereses moratorios es válida conforme a la legislación vigente y solo procedería su moderación no declarar su nulidad) y por lo tanto son válidas, por lo que debe desestimarse su demanda. Subsidiariamente invoca compensación de deudas con lo que pueda resultar en el procedimiento abierto de ejecución hipotecaria.

Tras la celebración de la audiencia previa se dicta sentencia que estima la demanda, rechazando que el actor no tenga condición de consumidor, así como las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva invocadas por la demandada, declarando la nulidad de las dos cláusulas combatidas e imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia por estimar íntegramente la demanda.

Contra dicho pronunciamiento plantea la demandada recurso de apelación denunciando incongruencia omisiva por error, respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva, y por no dar respuesta a lo por ella planteado en la contestación. Subsidiariamente, errónea valoración de las pruebas, pues de las practicadas se deduce que contrataron con un claro fin profesional, no habiendo probado su condición de consumidor.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo tanto por razones procesales como de fondo, interesando la íntegra confirmación de la sentencia, con costas.

SEGUNDO.- De la incongruencia omisiva respecto a la falta de legitimación activa y pasiva

La demandada al contestar a la demanda opuso las excepciones procesales de falta de legitimación activa y pasiva. La primera porque el actor en ninguno de los dos préstamos ha sido el único prestatario, siéndolo también prestatarios su esposa y otro matrimonio formado por D. Erasmo y Dª. Ángeles. Y la falta de legitimación pasiva porque ella ha cedido su crédito a una empresa diferente.

La sentencia desestima ambas excepciones en un escueto (y falto de motivación) último párrafo del FJ Primero: " Por lo demás, la legitimación pasiva está clara, al haber adquirido el crédito por cesión. La activa del consumidor también, una vez dicho que no hay duda de firmante de la escritura y su condición de consumidor."

La demandada, ahora como apelante, denuncia incongruencia omisiva por error respecto de la falta de legitimación pasiva e incongruencia omisiva respecto de la falta de legitimación activa.

En esta materia se ha de partir de qué se entiende por incongruencia omisiva, como señala repetidamente esta sala (así la sentencia mencionada por la apelada de fecha 20 de septiembre de 2018 y como más reciente en la de 27 de octubre de 2022):

" La congruencia de las resoluciones judiciales es una exigencia establecida en la LEC, art. 218.1 , conforme al cual "Las sentencias deben ser... congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes...". Dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes) del proceso, pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado.

La STC 91/2010 , señala que la incongruencia ha de ser entendida "como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal", añadiendo más adelante que, para que sea "constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales". Por lo tanto, la inconstitucionalidad de la incongruencia radica en la indefensión que ocasiona a las partes (no les permite debatir sobre el tema que se resuelve) o en la falta de respuesta.

Son reiteradas las sentencias del TC en esta cuestión, diferenciando la incongruencia omisiva o infra petita (no se da respuesta a las cuestiones planteadas), de la extra petita (se concede más de lo pedido o cosa diferente de la solicitada).

Hay incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la STC 204/2009 , que a su vez se remite a la STC 73/2009 , "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución". Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la STC 85/2006 , "cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes" (en este sentido las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994), como en los casos examinados por las SSTC 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido. También en esta materia se ha de tener en cuenta, como señala la STC 91/2010 , que deben atenderse igualmente a las pretensiones implícitas en sus respectivos escritos configuradores del objeto del procedimiento. Además, si la omisión ha sido parcial, antes de acudir al Tribunal Constitucional se deberá agotar la vía jurisdiccional ordinaria, lo que comprende la petición de subsanación de la omisión prevista en el art. 215.1 LEC y el agotamiento de los recursos, incluido el de nulidad cuando proceda.

Como requisitos para que pueda apreciarse la omisión incongruente, la STC 168/2008 señala que la cuestión haya sido planteada en su momento procesal oportuno, que se trate de una pretensión de las partes o de una alegación sustancial, que no haya respuesta (ni siquiera tácita) y que tenga relevancia material (que hubiera podido determinar un fallo distinto al pronunciado).

No siempre hay incongruencia omisiva cuando no hay una respuesta concreta del Tribunal, pues puede ser tácita y no expresa, como señala al STC 20/2010 cuando afirma "la concisa respuesta judicial aportada supone una respuesta conjunta y global a todas las alegaciones planteadas por la entidad recurrente en la vía judicial, que impide afirmar que se esté ante una denegación de justicia vulneradora del derecho invocado"."

Por lo tanto, no estamos realmente ante una incongruencia en el sentido expresado por la apelante, pues la sentencia de primera instancia ha dado una respuesta a tales alegaciones, sino ante una respuesta que, entiende la recurrente, no es acertada a la vista de las pruebas practicadas.

De ahí que no pueda apreciarse la desestimación de dicho motivo en base a que la recurrente no ha pedido complemento de la sentencia ( arts. 215 y 459 LEC), sino que deba examinarse por este Tribunal si concurren o no las citadas excepciones en este procedimiento.

A) Es evidente que la sentencia de primera instancia ha errado claramente cuando sostiene que la legitimación pasiva es clara porque la actora ha adquirido el crédito por cesión, cuando ella no ha sido la cesionaria sino la cedente.

Ahora bien, dicho error no permite estimar la citada excepción porque, como con pleno acierto señala la parte actora, ahora como apelada, la cesión de crédito no permite al cedente desentenderse de sus obligaciones en el contrato que ella concertó, pues para ello sería necesario que el cedido lo hubiera consentido, y en el presente caso no ha sido así, con mención de una doctrina consolidada ( STS de 16 de diciembre de 2009 y de esta Sección Cuarta de la A.P nº 722 de 8 de noviembre de 2018) conforme a la cual:

" 1.Se invoca la falta de legitimación pasiva por BANKIA alegando que no es titular del préstamo con garantía hipotecaria otorgado a los demandantes, ya que en fecha 5 de agosto de 2015 transmitió una cartera de préstamos hipotecarios que había otorgado a determinados particulares, entre la que se encontraba el otorgado a los aquí demandantes, a una tercera entidad, FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAX, en adelante FORMENTERA, transmitiendo como consecuencia de la misma su íntegra posición contractual, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes.

Al apreciar la legitimación pasiva de Bankia se achaca infracción de los artículos 10 y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la cesión del contrato de préstamo fue comunicada a los prestatarios, siendo errónea valoración de la prueba al respecto

2. La sentencia rechaza la excepción con esta argumentación: " No siendo por tanto oponible a la parte actora, esa cesión de créditos que se alega y se acredita mediante la aportación de la escritura publica; no resultando tampoco acreditado, a pesar de lo manifestado por la demandada, que la parte actora tuviese conocimiento de la cesión; y ello habida cuenta de que se aporta carta dirigida a la parte actora, mediante la que se comunica la cesión, pero no consta acreditado que dicha carta fuese ni remitida, ni recibida por la actora (no existe justificante de envío, ni de su recepción), ni tampoco se acredita por la demandada, que por la actora se hayan hecho efectivos los pagos a la cesionaria en la cuenta indicada en la comunicación (de lo que se pudiera podido inferir que tenía conocimiento de la cesión), pese a su facilidad probatoria para la parte demandada. "

3.Para resolver la controversia- sobre la que nada dicen los actores en el trámite de oposición al recurso - resulta necesario aclarar los conceptos de cesión de contrato y cesión de créditos, y que la demandada -y ahora apelante - y la sentencia manejan como idénticos cuando no lo son, según la doctrina jurisprudencial

La STS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

"En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito,el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada"

Mientras la cesión de crédito, según la STS de 25 de enero de 2008

"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )"

En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto la STS de 9 de julio de 2003

"La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil , ( Sentencias 26-11-1.982 ; 14-6-1.985 ; 19-5 - y 19-9-1.998 , 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , "la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor.". Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S. 9 diciembre 1.997) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión ( Sentencias 26 noviembre 1.982 , 14 junio 1.985 , 9 diciembre 1.997 , 5 diciembre 2.000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21 diciembre 2.000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones ( SS. 14 junio 1.985 y 5 diciembre 2.000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9 diciembre 1.999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior ( Sentencias 19 septiembre 1.998 y 9 diciembre 1.999 ) sino la subrogación de una persona - cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27 noviembre 1.998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos ( SS. 9 diciembre 1.997 , 27 noviembre 1.998 y 21 diciembre 2.000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente ( Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1.982 , 5 marzo 1.994 y 9 diciembre 1.997 )".

No obstante, el TS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 al analizar la validez de una cláusula contractual predispuesta y razonar que: "A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, ... como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU "

4. En el caso presente el banco dice - y así consta en la escritura de cesión- que en virtud de la misma el comprador - FORMENTERA - se subroga en todos los derechos, y obligaciones del vendedor - BANKIA- en relación con los contratos financieros, de modo que si nos encontramos ante una cesión de contrato (como el apelado mantiene), acierta la sentencia al desestimar la excepción invocada cuando no consta el consentimiento del contratante cedido (los actores). Ni se acredita que la carta comunicando la cesión haya sido remitida, ni sobre todo recibida por los actores, ni haya prueba alguna que estos hayan manifestado tácitamente su conformidad a esa cesión, reconociendo como nuevo titular a FORMENTERA en lugar de BANKIA, ya haciéndole pagos a la primera ya de otra forma

Por tanto, al margen de lo que ello pueda implicar en la relación interna entre BANKIA y Formentera, en el caso presente ni hay error en la valoración de la prueba, ni se acredita infracción del art 10LEC , atendidos los términos en los que se plantea la cesión, sin que sea de aplicación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sección 1ª, de 22 de marzo de 2017 invocada ya que no es un supuesto idéntico, pues precisamente la sentencia pone de relieve que en ese no se trataba de una cesión individual, sino de una cesión global de activos y pasivos en un proceso de modificación estructural (una segregación) " que trata precisamente de evitar los inconvenientes de una cesión individualizada de cada uno de los elementos que componen el patrimonio objeto de ejecución." ".

En el presente caso, al estar ante un supuesto de cesión de crédito y no de contrato, la prestamista no queda desvinculada de las obligaciones que derivan del mismo frente al prestatario, que no ha consentido el cambio de acreedor, por lo que aquél puede reclamarle los daños y perjuicios generados por el contrato contraído entre las partes.

B) En cuanto a la falta de legitimación activa, realmente la sentencia de primera instancia no ha motivado su rechazo en base a las alegaciones que invocaba la demandada para plantear dicha excepción, pues lo que sostenía la prestamista era que la demanda no se planteaba por todos los prestatarios que intervinieron en los préstamos, sino por solo uno de ellos que ni siquiera menciona la existencia de los otros cuando no se trata de obligados solidariamente, limitándose la sentencia a reconocer la legitimación activa porque es consumidor.

Es cierto que, de nuevo, la sentencia de primera instancia rechaza la excepción procesal invocada por la demandada sin dar respuesta a los argumentos que esa parte ha invocado para sostenerla, analizando otro diferente que se había invocado para sustentar la desestimación de la demanda por razones de fondo (que el actor no tiene la protección especial de la legislación de consumidores).

Sostiene la apelante que, en la actualidad, no existe comunidad que permita entablar acciones en beneficio de la misma, pero obvia que en ambas escrituras de préstamo actúa el ahora actor como prestatario junto a su esposa, y que entre ellos existía el régimen de gananciales, por lo que, de conformidad con el art. 1385 CC " cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción".

En cuanto al otro matrimonio prestatario, la obligación asumida es solidaria, ambos responden de la totalidad de las obligaciones del préstamo, y por lo tanto la actuación de uno de ellos para dejar sin efecto cláusulas abusivas se realiza en beneficio de todos.

Por lo expuesto debe rechazarse también este motivo de oposición a la demanda planteada.

TERCERO.- De la condición de consumidor del actor

Finalmente entiende la apelante que el actor no ha acreditado, como le correspondía, que tiene la consideración de consumidor y por ello que se le deba aplicar la normativa específica que los protege, añadiendo que determinadas circunstancias evidencian que la contratación se realizó en un ámbito profesional, y menciona como tales circunstancias el hecho de que intervienen en los contratos sus sucesivas esposas, que el préstamo no se destinó a la adquisición de vivienda habitual de ninguno de los titulares y que ambos prestatarios se dedicaban a la construcción, hipotecando ambos sus viviendas familiares. Pero como señala la sentencia de primera instancia se trata de meras conjeturas de la demandada, los prestatarios son personas físicas y sus profesiones son las de albañiles, y nada revela que el destino de los préstamos fuera el de una actividad empresarial.

Como decíamos en la sentencia de esta Sala nº 569/2022, de 26 de mayo, para determinar si es o no consumidor:

"Debe tenerse en cuenta que el concepto de consumidor ha venido evolucionando en la jurisprudencia, ampliándose en sucesivas resoluciones, incluso aplicándose a quien, en principio, es empresario, situación personal que no impediría que le sea aplicable la legislación de consumidores, como resulta de la STS de 7 noviembre 2017. En ella se dice:

" 2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa , se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asuntoC-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; y 224/2017, de 5 de abril ."

En el presente caso, ni siquiera estamos ante un empresario, no se sostiene así por la apelante, y lo que ésta alegando es que no se ha acreditado que sea consumidor porque el destino de las viviendas no era para su residencia habitual. Para apreciar que no es consumidor no basta que el dinero obtenido se aplique a adquirir tres viviendas consecutivas, sino que debe acreditarse, por quien cuestiona su carácter de consumidor, el destino a una actividad empresarial, y en el presente caso no se ha practicado prueba suficiente en tal sentido.

Como señala la STS 230/2019, de 11 de abril de 2019, " una misma persona puede ser considerada consumidora respecto de ciertas operaciones y operadora económica respecto de otras" y que "...la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del art. 1 CCom se infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia, desde la conocida sentencia de esta sala de 25 de marzo de 1922 , ha añadido el de actuar en nombre propio ( sentencia 353/1989, de 27 de abril , y las que en ella se citan). Como estableció la sentencia 314/1987, de 22 de mayo , "el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio."

La citada sentencia se hace eco de la del TJUE de 25 de enero de 2019, C-498/16 (asunto Schrems), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas en relación con esta materia litigiosa:

" (i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato."

En aquel caso, la actividad profesional de uno de los actores era el ejercicio de la abogacía, pero no constaba que tuviera una actividad inmobiliaria, ni quedaba acreditado que las tres viviendas de las que eran propietarios se dedicasen a una actividad mercantil.

Por lo tanto, no constando en las actuaciones ninguna finalidad comercial ni de ejercicio de la profesión de los prestatarios, y pudiendo el banco haber aportado el expediente interno donde se hace constar la finalidad del préstamo interesado, debe concluirse que no hay base para rechazar el carácter de consumidor de quienes constan que su actividad laboral es la de albañiles.

Por lo expuesto, debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas de la segunda instancia

Al desestimarse el recurso de apelación las costas de la segunda instancia se han de imponer a la apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.