Sentencia Civil 1103/2022...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Civil 1103/2022 del Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 79/2022 de 10 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Murcia

Ponente: RAFAEL FUENTES DEVESA

Nº de sentencia: 1103/2022

Núm. Cendoj: 30030370042022101106

Núm. Ecli: ES:APMU:2022:2879

Núm. Roj: SAP MU 2879:2022

Resumen:
OTRAS MATERIAS MERCANTIL

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 01103/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G. 30030 47 1 2012 0000300

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2022

Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000460 /2019

Recurrente: Gerardo

Procurador: PAULA BERNABE NIETO

Abogado: MIGUEL ANGEL POUGET BASTIDA

Recurrido: CONSULTORES Y JURISTAS DE MURCIA, S.L.

Procurador: JUAN ESMERALDO NAVARRO LOPEZ

Abogado: IVAN GARIJO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 1103

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diez de noviembre de dos mil veintidós

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario nº 460/2019 dimanante del concurso 160/2012 que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Gerardo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Bernabé Nieto , y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Pouget Bastida y como parte demandada y ahora apelada CONSULTORES Y JURISTAS DE MURCIA S.L., representado por el/la representado por el/la Procurador/a Sr/a Navarro López , y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Garijo Sánchez . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 de octubre de 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :"Desestimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Gerardo, contra CONSULTORES Y JURISTAS DE MURCIA S.L. a los que absuelvo de todas las peticiones en su contra con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición y solicitado la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 79/2022, señalándose para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2022.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.En la demanda formulada por Gerardo contra CONSULTORES Y JURISTAS DE MURCIA S.L se ejercita la acción de responsabilidad contra el administrador concursal (AC en abreviatura) en el concurso nº 160/2012 de Luz, en reclamación de 10.303,15 € por los daños y perjuicios sufridos en el inmueble adquirido por el actor en la subasta realizada en el concurso y que imputa al comportamiento negligente de la AC, en esencia, por la inexactitud de la información sobre el estado de conservación del inmueble y que tenía la posesión del mismo

A ello añade que, una vez abonado el precio, contactó con la AC para la entrega de llaves, que adujo que hasta que no se dictara el auto no podría entregar las llaves, teniendo conocimiento de que en la finca vivía el anterior esposo de la concursada. Realizada la inscripción de la finca, el 26 de julio de 2017 la AC le entrega las llaves y ese día se levantó acta notarial de los múltiples desperfectos que presentaba la vivienda; daños tasados por arquitecto técnico en la suma de 10.303,15€ (IVA incluido). Por último, hace constar que el actor ostenta la consideración de consumidor/usuario de un servicio público.

2. La sentencia desestima la demanda. Después de reproducir las condiciones del edicto de subasta , así como las condiciones especiales de la misma, y que según el documento 1 de la contestación a la demanda la AC señaló el estado posesorio del bien, haciendo constar que residía el exmarido de la concursada, estima que no puede concluirse que exista responsabilidad en la conducta de la administración concursal con la siguiente argumentación: " La Administración Concursal ofreció a la venta un bien sin amueblar, e informó del estado posesorio en el concurso, al que se remitía el edicto de subasta para conocer el estado posesorio. La remisión "a disposición de la administración concursal" era para conocer el estado. No consta que la parte actora haya realizado gestiones para conocer el estado, ni haya solicitado más información a los medios que facultaba el edicto.

La vivienda estaba en las condiciones normales de una vivienda de 1971, considerando siempre y en todo caso que es una vivienda de esa época y que estaba en la situación posesoria de ocupación por una tercera persona. Así no es posible vincular los desperfectos de la vivienda tras el desalogo a la administración concursal, pues ésta no es la que ha causado los daños, sino, en su caso, sería el ocupante, que ha comparecido como testigo y ha manifestado que desalojó la vivienda cuando se le dijo si bien llevándose lo que consideraba suyo. Lo que se une con el perito que alega que se retiraron enseres "sin mucho cuidado" causando desperfectos.

Por tanto, la actuación Administración Concursal no tiene nexo causal con los daños; ni tampoco ha actuado de manera negligente al realizar la subasta ni al traspaso de la propiedad del bien, por lo que debe ser absuelta." (sic)

3. La parte actora, disconforme con la respuesta judicial, se alza contra la misma, por los siguientes extractados motivos: 1º) no estar suficientemente razonada, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, y error en la valoración de la prueba pericial y documental , reveladoras de la responsabilidad de la AC demandada, y 2º ) de forma subsidiaria, infracción del art 394LEC, al imponer las costas y no apreciar serias dudas que justifican la inaplicación del principio de vencimiento

4. A ello se opone la AC demandada, al estimar acertada la valoración probatoria y aplicación del derecho contenida en la sentencia, cuya confirmación interesa

Segundo. - La motivación

1.Es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de motivar previsto en el art 218LEC y art 120.3CE, que integra el derecho a la tutela efectiva significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su "ratio decidendi" ( SSTS 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero), ya que su finalidad ,entre otras, es garantizar la ausencia de arbitrariedad; posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso y facilitar la crítica de la decisión en caso de discrepar de la corrección de la decisión.

Pero ello no significa que se exija que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 341/2011, de 6 de junio ) , siendo bastante que la respuesta judicial sea argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( SSTS 457/2012, de 14 julio y 523/2012, de 26 de julio ), con admisión de la motivación por remisión ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 301/2012 de 18 mayo ). Lo determinante , y es lo que sí garantiza el art. 24.1 CE, es que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y que la motivación esté fundada en Derecho, exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 142/2012, de 2 de julio)

Tampoco cabe confundir motivación con acierto de la decisión. La motivación puede ser suficiente pero desacertada, sin que el mero error en cuanto al fondo constituya infracción del deber de motivación del art 218.2LEC ( STS 673/2021, de 5 de octubre)

2.Con arreglo a estos parámetros, es evidente que no hay infracción del art 24 CE en relación con el art 218.1 LEC. La sentencia expone los argumentos y razones que permiten concluir qué hechos se estiman acreditados y por qué no puede ser objeto de condena la AC por los daños y desperfectos de la vivienda, que no se niegan, pero que considera que no se pueden imputar a la AC en los términos pretendidos. Podrá estarse en desacuerdo con ello, pero lo que no se puede decir es que la sentencia no esté motivada

Tercero. - El marco fáctico relevante. La valoración de la prueba

1. La comprensión de la controversia planteada hace aconsejable fijar previamente una serie de hitos y datos relevantes, con dos previsiones previas.

La primera, frente a lo esgrimido por la apelada, la revisión en esta alzada de la valoración probatoria es plena. Debemos recordar, como hemos dicho en precedentes ocasiones -por todas Sentencias de este Tribunal de 21 de septiembre de 2017 y 15 de noviembre de 2018 - que el sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas STS 1 de octubre de 2012). Por tanto, no es cierto que el ámbito de valoración de la actividad probatoria practicada en la instancia por este tribunal se encuentre constreñida en los términos propuestos por el apelado, que es más propio de un recurso extraordinario, pues es doctrina del TS, expuesta, entre otras, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 la que dice:

"Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

La segunda es que, en contra de lo sostenido por el apelante, la ausencia de mención a determinados medios probatorios por sí misma no implica error en la valoración probatoria. La selección de los hechos más relevantes y la valoración de las pruebas practicadas supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, que podrá ser no compartida, pero no implica per se vulneración legal. Que no se tome en consideración determinados medios de prueba no significa necesariamente que se incurra en un error en la valoración de la prueba ni que se vulnere la exigencia de exhaustividad de las sentencias, puesto que no existe una obligación de motivar por qué determinadas pruebas no son consideradas relevantes y decisivas ( STS 541/2018, de 1 de octubre, con cita de la STS 445/2014, de 4 de septiembre).

2. De las alegaciones no contradichas de las partes, así como de la documental (que si no se indica lo contrario se corresponde con la aportada en la demanda) y periciales practicadas, en su valoración conjunta, se desprenden los datos esenciales siguientes:

i) la AC dirigió el 2.5.2016 correo a la unidad de subastas en el que, al informar sobre la situación posesoria de la finca sita en La Manga, indicaba que se encontraba a disposición del administrador concursal y en el que se hacía constar " LO QUE ESTA ADMINISTRACIÓN TIENE CONOCIMIENTO ES QUE ... EN LA VIVIENDA DE URB. DIRECCION000, EN LA MANGA DEL MAR MENOR RESIDE DON Plácido EXMARIDO DE LA CONCURSADA" ( mayúsculas que figuran en el doc. nº 1 de la contestación )

ii) el 26.5.2016 se publica el edicto de subasta electrónica en el que figura lo siguiente LOTE 2:

A.1.- Título de la subasta: Id. Subasta NUM000. Ref. Lote NUM001 - Piso, en La Manga del Mar Menor.

A.2.- Descripción: LOTE 2.- Vivienda sita en Urbanización DIRECCION000. La Manga del Mar Menor.

A.3.- Número finca registral/Matrícula del vehículo: NUM002. Registro de la Propiedad de La Unión número Uno, folio NUM003, tomo NUM004, libro NUM005, Auto de aprobación del Plan de Liquidación de 9 de Diciembre de 2014.

A.4.- Referencia catastral/Número de bastidor: 0

A.5.- Créditos privilegiados sobre el bien: Hipoteca inscripción 5ª a favor de Caixabank, S. A.

A.6.-- Valor del bien a efectos de subasta: 131.062,50 €.

A.7.- Situación posesoria que consta en el expediente judicial. Posibilidad de examinar el bien: Se encuentra a disposición del administrador concursal. Para cualquier información contactar con el administrador concursal Lourdes Teléfono: NUM006 Fax: NUM007 Email: DIRECCION001

A.8.- Consignación necesaria para participar: Para tomar parte en la subasta los postores, previamente a efectuar sus pujas, deberán depositar la cantidad correspondiente al 5% del valor del bien a efectos de subasta.

[...]

CONDICIONES ESPECIALES DE LAS SUBASTAS ACORDADAS POR LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL DE MURCIA EN FASE DE LIQUIDACION DE CONCURSO DE ACREEDORES

[...]

SEGUNDA. - Documentación e información disponibles. Cancelación de cargas existentes. Los interesados tienen derecho a conocer el estado actual, físico y jurídico, de los bienes que se subasten. A tal efecto, los administradores concursales remitirán a la Sección de Subastas Electrónicas Provinciales toda la información y documentación relevante de que dispongan. La titulación y demás información sobre los inmuebles se facilitará a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado. Se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existan títulos. La resolución que apruebe el remate o transmita el bien o derecho realizado acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial. Tratándose de bienes afectos a éstos últimos se acordará en dicha resolución su cancelación, destinando la cantidad obtenida por la realización del bien al pago del referido crédito con privilegio especial hasta el importe total garantizado y no satisfecho, y de quedar remanente, al pago de los demás créditos, conforme al artículo 155.3 de la Ley Concursal .

Para los posibles pujadores era accesible a través de internet un "Informe extenso de las características de los inmuebles sitos en Cartagena, CALLE000 nº NUM008 y en La Manga del Mar Menor "Ed. DIRECCION000" suscrito por el administrador concursal, en el que se hacía constar (páginas 9 a 14) respecto a ésta última vivienda de DIRECCION000:

"VALORACIÓN DEL INMUEBLE

El inmueble está en perfecto estado, se observa un buen estado en general de la vivienda"

Y se adjuntan hasta siete fotografías en color y de gran detalle del interior del inmueble, que lo muestran en un estado impecable."

(documento nº 5 alojado en una dirección electrónica, no controvertido)

iii) el 25.7.2016 el actor intervino en la subasta electrónica con una postura de 49.903,94 € que quedó como la más alta ofrecida por el lote pasados los veinte días durante los que se podían hacer posturas

El actor reconoce que se puso en contacto con la AC para visitar la finca y que no pudo hacerlo al no tener ésta las llaves de la misma. Asimismo, que, al menos el 2 de agosto de 2016, tuvo conocimiento de que en la finca vivía el ex esposo de la concursada, el cual, hacía uso de la electricidad de la vivienda y agua de la misma. Así se dice en escrito dirigido al juzgado de 25 .10.2016 en el que pedía la nulidad de la subasta (doc. nº 8)

iv) el 19.9.2016 el actor abonó el precio y contactó con la AC para la entrega de llaves, que le adujo que no podía tener lugar hasta que se dictara el auto de adjudicación (no contradicho)

v) el 5.10.2016 el actor dirigió escrito al Juzgado poniendo en su conocimiento que la administración concursal no disponía de las llaves del inmueble, y solicitando que se le requiriera al letrado del concursado y se le entregaran las llaves de la finca (doc. nº 7)

vi) el 7.10. 2016 el Juzgado dicta auto de adjudicación a favor del actor de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad de La Unión nº Uno por la cantidad de 49.903,94 € (doc. nº 6)

vii) el 31.2.2017 la AC remitió un correo electrónico al actor indicando que tenía las llaves y con la remisión de la inscripción registral, las entregarían (documento nº 10). Realizada la inscripción, el 26.7.2017 se entregan las llaves en el despacho de la AC (doc. nº 12). En esa fecha se extiende acta notarial que recoge los desperfectos que presentaba la vivienda (doc. nº 13). Los daños y falta de equipamiento (como lavabo, grifería de lavabo y ducha, mampara de ducha, etc.) han sido tasados por el arquitecto técnico propuesto por la actora en la suma de 10.303,15€ (doc. nº 14), que el perito de contrario reduce a 5.570,15 € (2.568,86 € + 3.001,30€)

viii) la vivienda fue transmitida por el actor a un tercero con posterioridad, por importe desconocido, al no ser admitida prueba al respecto

Tercero. - La responsabilidad de los administradores concursales. Consideraciones generales y delimitación

1. En el recurso se sostiene la responsabilidad de la AC, en esencia, haciendo referencia a (i) que el correo electrónico remitido por la AC no tenía carácter público y que lo que prueba es que, pese a conocer perfectamente la situación posesoria del inmueble, la ocultó deliberadamente para favorecer las pujas; (ii) que la expresión "A disposición de la administración concursal", que figura en el edicto es confusa y vulnera lo preceptuado en el art. 661.1 LEC y se asimila a un supuesto de publicidad engañosa, pues sugiere la ausencia de ocupantes ; (iii) que los desperfectos de la vivienda no se corresponden con lo indicado en el informe accesible para la subasta y (iv) que el administrador demoró injustificadamente la entrega al actor del inmueble adjudicado, favoreciendo al ocupante

Dos son, pues, las líneas fundamentales para sostener la indiligencia del AC como causa de los perjuicios sufridos : de una parte , que no debió afirmar que tenía la posesión del inmueble, faltando a la verdad, y de otra parte, que no hizo absolutamente nada para remediar o paliar la situación, con la invocación de que las condiciones de la oferta del inmueble no resisten el contraste con las normas sectoriales que regulan la publicidad del mercado de vivienda, con invocación del artículo 1 y 3 del RD 515/1989 y las SSTS de 15 de marzo de 2010 y 12 de julio de 2011

A ello añade que la diligencia debida le exigía liberar la finca de ocupantes sin título o bien revelar esta circunstancia en la publicidad de la subasta, o incluso, haber suspendido la subasta de ese lote hasta haber resuelto la anómala situación posesoria, impidiendo el deterioro de bienes afectos al concurso.

Valoración del Tribunal

2. Antes el artículo 36 LC, y ahora los arts. 94 a 99 TRLC, regulan dos tipos diferentes de acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores concursales: la colectiva o concursal y la individual. La primera tiene por objeto reparar el daño sufrido por la masa como consecuencia de actos u omisiones ilícitos de la administración concursal. Responde al interés colectivo de preservación de la integridad de la masa y están legitimados tanto el deudor como cualquier acreedor. La segunda, prevista antes en el art 36.6 LC, y ahora en el art 98 TRLC, permite al deudor, a los acreedores o a terceros reclamar por los daños y perjuicios que les hayan causado los actos u omisiones de los administradores concursales directamente en su patrimonio. Se diferencian en el patrimonio directamente afectado, siendo perfectamente trasladable la jurisprudencia recaída en materia de sociedades para distinguir la acción social y la individual (por todas, STS 472/2016, de 13 de julio)

Sobre su naturaleza y requisitos nos pronunciamos en nuestras sentencias de 10 de noviembre de 2016 y 7 de julio de 2018, y reiteramos en la de 25 de junio de 2020 y de 10 de diciembre de 2021, en los términos siguientes:

« Tanto en la responsabilidad colectiva o concursal como en la individual nos encontramos ante una responsabilidad subjetiva basada en la causación de un daño o perjuicio, por una conducta del administrador concursal, activa u omisiva, contraria a la ley o a la diligencia que le resulta exigible en el ejercicio de la función para la cual ha sido nombrado, como dice la STS de 11 de noviembre de 2013 , y de igual modo, en las Audiencias Provinciales, entre otras , la AP de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 4 de abril de 2008 ; la de Córdoba, de 7 de julio de 2008 o la de Segovia, de 22 de diciembre de 2015 .

Por tanto, los daños y perjuicios han de estar causalmente ligados con un comportamiento activo o pasivo, ilícito e imputable a los administradores concursales , ya por contravenir lo dispuesto legalmente ya por no ajustarse al estándar de diligencia exigida en el desempeño del cargo, a integrar con arreglo al artículo 35.1 LC que hace referencia a la conducta del ordenado administrador y representante leal, que se trata de una diligencia profesional que supone un plus respecto de la común del buen padre de familia del art 1104 CC "

3. A la vista de esos parámetros legales y jurisprudenciales adelantamos ya que la respuesta ha de ser la desestimación del recurso por las razones siguientes.

3.1. En primer lugar, en cuanto a la falta de información o información inveraz suministrada en el edicto, al no constar que había un tercer ocupante del inmueble y el verdadero estado del mismo, parece olvidar el actor que estamos ante una venta judicial, y la elaboración del edicto al que imputa esa defectuosa información no es imputable al AC, de modo que el mismo no puede responder por ello.

Respecto de la posesión por tercero, informó que en la vivienda sita en La Manga residía el exesposo de la concursada, sin que sea achacable al AC que ese dato no se reflejara en el edicto. Carece, pues, de soporte probatorio la imputación de que ocultó deliberadamente esa posesión para favorecer las pujas

Al no redactar el edicto, huelga plantearse que deba responder porque la expresión "A disposición de la administración concursal", que figura en el mismo resulte confusa y vulnere lo preceptuado en el art. 661.1 LEC, asimilándose a un supuesto de publicidad engañosa, pues al entender del recurrente sugiere la ausencia de ocupantes. En todo caso, contextualizada, se refiere a la posibilidad de examinar el bien, con remisión al AC para cualquier información sobre la situación posesoria. Así se deduce que lo entendió el propio actor cuando reconoce que se puso en contacto con la AC para visitar la finca y que no pudo hacerlo al no tener esta las llaves de la misma. Si ello es así nos resulta difícil de creer que fuera en agosto de 2016 cuando tuvo conocimiento de que en la finca vivía el ex esposo de la concursada, y no antes, como expone la AC en su contestación. Aun dando por buena que fuera en agosto de 2016, el actor nada dijo al Juzgado sobre esa ocupación de tercero ni de su intención por ello de retirar su postura y recuperar la reserva (cuyo importe no consta, pero según las reglas que figura en el edicto el mínimo eran 100€). Es decir, no obstante conocer la existencia de un ocupante, decide en septiembre pagar el resto del precio al ser el mejor postor en lugar de reclamar la devolución del depósito. Pretender ahora ampararse en que desconocía ese ocupante para reclamar los daños causados por este al irse de la vivienda no es admisible

Tampoco consta que faltara a la verdad al decir en el informe accesible por internet que estuviera en bien estado la vivienda. No hay dato que permita afirmar que en mayo de 2016 no fuera así. Que en julio de 2017 la vivienda tuviera desperfectos no significa que estuvieran ya al tiempo del anuncio de la subasta, máxime cuando se desprende del acta notarial y dictamen pericial que traen causa de la retirada de mobiliario y enseres

Finalmente, la invocación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas resulta improcedente. Se trata de una norma de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, que no es de aplicación a las ventas que se efectúen mediante subasta pública, judicial o administrativa (art 1), que es el caso presente. Por idéntica razón resulta inane la cita de la jurisprudencia sobre los requisitos y alcance de la publicidad privada para la venta de viviendas

3.2. En segundo lugar, en cuanto al otro comportamiento imputado relativo a la demora injustificadamente en la entrega al actor del inmueble adjudicado, favoreciendo al ocupante tampoco consta esa confabulación o inteligencia con el referido ocupante.

Más allá de que fuera lógico que la AC pidiera el dictado del auto de adjudicación para la entrega de la vivienda, aunque admitiéramos - en vía de hipótesis- cierta demora en la entrega de la posesión, lo relevante es que los daños reclamados no están ligados a esa demora sino a la retirada de mobiliario/sanitarios y a lo que el perito propuesto por la propia actora califica de vandalismo del ocupante.

Sin entrar a si esos daños fueron intencionados por este ocupante- al no ser demandado en este litigio- o los propios de un desalojo y vaciamiento de la vivienda (pues no se subastaba amueblada), a los efectos que aquí interesan, los mismos serían achacables, en su caso, a ese ocupante, no a la AC demandada. El que la entrega se hubiera hecho en julio de 2017 en lugar de octubre de 2016 no parece que sea determinante de esos desperfectos, único daño que es objeto de reclamación

3.3 Por último, la imputación de que la diligencia debida le exigía liberar la finca de ocupantes sin título, o incluso haber suspendido la subasta de ese lote hasta haber resuelto la anómala situación posesoria, impidiendo el deterioro de bienes afectos al concurso, tampoco justifican la estimación del recurso, ya que (i) se trata de comportamientos no imputados en la demanda, por lo que estamos ante una alegación ex novo prohibida por el art 456LEC que positiviza el principio "pendente apellatione , nihil innovetur" ( por todas STS 1.10.2012); (ii) no había obstáculo legal alguno en la venta de la vivienda con terceros poseedores, y a tal efecto lo indicó a la Unidad de Subastas y (iii) la ocupación del inmueble sin contraprestación podría, en su caso, ser generadora de daños a la masa activa y solo reflejo o indirecto al acreedor (como al resto de los demás acreedores), pero ello ya hemos visto que no basta para apreciar la acción entablada

4. En definitiva, debemos confirmar la sentencia porque no se aprecia que la actuación de la AC haya sido la causante de los daños reclamados

Cuarto. - Costas de la primera instancia

1. El apelante entiende que la imposición de las costas de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo resulta de un rigor excesivo. Tras una extensa exposición teórica concluye que "es objetivo el hecho de que la conducta omisiva y elusiva del administrador causó perjuicios al actor; y que él mismo en su contestación los admitió, aun cuando fuera en menor cuantía; la imposición de las costas no haría, pues, más que agravar el perjuicio ya padecido por el actor"

Valoración del Tribunal

2. El art 394 LEC consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido. Aunque parte del principio "victus victori" como recuerdan las STS 597/2006 de 9 junio, y 715/2014, de 16 de diciembre, tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art 394.1) , y, en segundo lugar, no obstante la estimación parcial de las pretensiones , se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad ( art 394.2) .

Respecto de la primera, que es la que aquí interesa, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada ya las normas y conceptos jurídicos implicados admiten varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resultan lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas hayan de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Se aprecia, en el caso de serias dudas de derecho , cuando la Sala Primera no ha fijado doctrina aun sobre la materia ( STS 435/2015 de 10 de septiembre, 543/2015 de 20 de octubre) o hay discrepancia entre audiencias provinciales ( SSTS 720/2016 de 1 de diciembre, y 198/2017 de 23 de marzo), o se produce un cambio en la doctrina jurisprudencial (Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y STS 123/2017, de 24 de febrero)

3.Atendido lo anterior el motivo de apelación también está abocado al fracaso por lo siguiente: (i) el Juzgado solo debe motivar la existencia de serias dudas, no la aplicación de la regla del vencimiento; (ii) es carga del condenado expresar en qué consisten esas "serias dudas", sin que corresponda a este Tribunal su adivinación , pues se incurriría en un evidente riesgo de indefensión al apelado, al desconocer de qué defenderse; y aquí nada se concreta, salvo afirmaciones doctrinales genéricas y abstractas ; (iii) en todo caso, no se participa de que la conducta omisiva de la AC sea la causante de los perjuicios al actor, que no expone objetivamente los hechos, con desenfoque acerca de quién es el responsable de los edictos y de los alegados desperfectos derivados del desalojo y (iv) no es cierto que en la contestación se admitiese la responsabilidad , que se niega , y además, la cuantía reclamada

Quinto - Costas de la segunda instancia

1. La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante ( art. 398 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Gerardo contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, con imposición de las costas causadas al apelante

Procede la pérdida del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa

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