Sentencia Civil 285/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 72/2024 de 10 de junio del 2024

Primero:Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda y se condena a todos los demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 18.187,07 €, más intereses y costas.

2.- Por la parte recurrente se articula su recurso en atención a los siguientes motivos. En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba sobre la condición de no consumidores de los demandados personas físicas, si bien todos los argumentos los desarrolla en relación a Dª Antonia, destacando que la misma no forma parte de la actividad empresarial de la mercantil deudora, sin que exista vinculación alguna con dicha sociedad, por lo que es posible que se considere a la misma como consumidora en cuanto fiadora del deudor principal. En segundo lugar, defiende la nulidad de la contrato de fianza, dado que el mismo fue firmado de forma obligada ante la concesión de una operación de crédito concedida a una sociedad de dudosa solvencia, basándose la misma exclusivamente en el patrimonio de los fiadores y siendo su finalidad refinanciar la deuda de la mercantil y ampliar las garantías de la entidad de crédito, destacando que no hubo ningún control de solvencia de la mercantil deudora, sin que la actuación de la entidad de crédito se ajustase a la normativa bancaria, por lo que el aval es nulo, así como también lo es la renuncia a los derechos del avalista que debe de ser considerada como una condición abusiva.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Reitera el acierto de la sentencia apelada al considerar como no consumidores a los apelantes al existir una clara y directa vinculación con la mercantil deudora principal. Niega que se haya probado que la finalidad del préstamo concedido fuese la refinanciación de la deuda de la mercantil, sin que la hipotética falta de examen de la solvencia de la operación afectase a la validez y eficacia del contrato, así como destaca que la voluntad meramente dilatoria del presente recurso.

Segundo:Condición de consumidores de los demandados personas físicas.

4.- La primera cuestión que debemos examinar es la relativa a la condición de consumidores de las dos personas físicas demandadas y que han formulado el presente recurso de apelación, dada la trascendencia de dicha declaración a los efectos del control de abusividad y de validez del contrato de fianza. Hay que destacar que en primera instancia se opusieron a la demanda tanto la mercantil acreditada como los dos fiadores, formulando solo estos últimos el presente recurso, lo que implica que el pronunciamiento de condena contra dicha mercantil ha devenido firme.

5.- Entrando al examen de dicha condición, debemos examinar la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), en la que se resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, tal y como venimos repitiendo en múltiples resoluciones, entre ellas y como una de las más reciente, la SAP Murcia (4ª) 940/23, de 21 de septiembre, y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

6.- Para completar el cuadro, la determinación de qué debe ser considerado como consumidor debe de ser puesta en relación con la definición del mismo que se contiene en el artículo 3 TRLGDCU, en virtud del cual se considera como tal toda persona física o jurídica que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. A dicha definición legal debe de añadirse el desarrollo de la jurisprudencia, tanto nacional como comunitaria sobre el concepto de consumidor. En tal sentido, las SSTS 12/20, de 15 de enero y 23/20, de 20 de enero, afirman, en virtud de una consolidada jurisprudencia que "Como hemos declarado en las sentencias 230/2019, de 11 de abril ( STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2019 (rec. 3649/2016 ) y 533/2019, de 10 de octubre ( STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-10-2019 (rec. 1002/2017 ), los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , apartado 17)".

7.- Finalmente, en relación a quien corresponde acreditar la condición de no consumidor, debemos de atender a la jurisprudencia aplicable, pudiéndose citar las SSTS 1184/23, de 18 de julio y 1609/23, de 20 de noviembre, en las que se indica: "En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso...

En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

8.- En las presentes actuaciones se está ejecutando la fianza derivada de un contrato de crédito en el que el deudor principal es la mercantil DIRECCION000. Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores. La respuesta viene claramente definida por el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal rumano en relación a la aplicación de la Directiva 93/13 a los fiadores de un contrato de préstamo en el que el deudor principal es una mercantil. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda en su parágrafo 23 que lo fundamental para la aplicación de la Directiva no es tanto la condición de persona física como si los contratantes actúan o no dentro de su actividad profesional, en atención a garantizar un sistema de protección por la situación de inferioridad que se encuentra el consumidor respecto al profesional con el que contrata (parágrafo 24). Y a los efectos que interesan en esta resolución añade, tras recordar la especial importancia de la fianza en cuanto compromiso personal del garante sobre deudas ajenas (parágrafo 25) y que a pesar de ser un contrato accesorio de garantía opera como un contrato distinto desde el punto de visto de los contratantes al celebrarse entre personas distintas del contrato principal por lo que "...la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza"(parágrafo 26) así como la condición de consumidor en función de la adscripción de la persona física que actúa en dicho contrato de fianza dentro o fuera de un marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (parágrafo 27), fija la doctrina de que "De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado"(parágrafo 29).

9.- Dicha doctrina, como no podía ser de otro modo, ha sido seguida por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 314/18, de 28 de mayo, en el que aborda el tratamiento de la condición de los fiadores de mercantiles en relación a su condición de consumidores. Dicha resolución parte de la coexistencia en el mismo contrato de dos negocios jurídicos, el de préstamo y el de fianza, en los que existen una pluralidad de personas diferentes en cada uno de estos negocios jurídicos y que por ello es preciso un análisis diferenciado. Ello supone que, como ya resaltó la STJUE citada, en el ámbito de la protección del consumidor los fiadores pueden no seguir el mismo régimen jurídico que se establece para el préstamo principal, y ello a pesar de ser aquel un negocio jurídico accesorio del principal. Así señala que "Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva.... En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26) ...".

10.- La cuestión radica, pues, en concretar, respecto del apelante fiador, si tenía vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal. Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016, § 34): "De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado".

11.- Posteriormente, el Tribunal Supremo ha terminado por configurar esta condición de fiador vinculado, resumiéndose los criterios jurisprudenciales en la STS 599/20, de 12 de noviembre, en la que se señala al respecto: "1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

12.- La consecuencia de la doctrina jurisprudencial anterior es evidente. El fiador puede ser considerado como consumidor cuando se acredite que el mismo no tiene vinculación funcional con la mercantil y que, por tanto, ha actuado dentro del ámbito de una actividad privada. No existe, por tanto, un régimen jurídico común para todas las partes que intervienen como deudor principal o como avalista en un contrato de naturaleza mercantil, sino que dicho régimen deberá de aplicarse en atención a las circunstancias personales (condición o no de consumidor) de cada uno de los deudores o fiadores. Dicho régimen jurídico implica que cuando en un mismo contrato concurran consumidores con no consumidores, los efectos derivados de la posible abusividad de algunas de las cláusulas contractuales sólo se extenderán con respecto al deudor o fiador que tiene la condición de consumidor y no podrán ser aplicables a aquellos que carezcan de dicha condición.

13.- Partiendo de los criterios anteriores, y aplicando los mismos al caso concreto, debemos anticipar que el recurso de apelación será desestimado pues no concurre en los apelantes la condición de consumidores, como acertadamente razona la sentencia apelada. Como hemos tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones, la carga de la prueba de la condición de consumidor, por imperativo del artículo 217 LEC, corresponde al deudor que alegue tal condición de consumidor, dado que la entidad de crédito ejecutante cuenta a su favor con el hecho de que el afianzamiento sea de una operación de naturaleza mercantil realizada con una sociedad, lo que justifica una inicial vinculación entre el fiador y la mercantil deudora. Esta presunción es la que debe de ser destruida por el ejecutado que opone su condición de consumidor.

14.- Sí se examinan las pruebas practicadas en estas actuaciones se aprecia que no cabe duda alguna de la vinculación funcional de D. Leonardo en su condición de administrador único de la mercantil, y en tal condición firmó el contrato de crédito aportado como documento nº 2 en nombre de la demanda. De hecho, en el recurso de apelación nada se dice con respecto al mismo y se centran los argumentos en la persona de Dª Antonia.

15.- Por lo que respecta a Dª Antonia, de las pruebas practicadas se desprende que la misma está casada con el otro codemandado y apelante, desconociéndose el régimen económico matrimonial que rige dicho matrimonio, pues ni en la póliza de crédito firmada como avalistas ni en el poder procesal otorgado se hace referencia alguna al régimen matrimonial. Por ello, debe de aplicarse la presunción de ganancialidad del artículo 1.316 CC cuando señala que "A falta de capitulaciones matrimoniales o cuando estas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales".En consecuencia, de acuerdo con los criterios de vinculación a los que se ha hecho referencia anteriormente, fijados en la STS 599/20, Dª Antonia también tiene la condición de persona vinculada con la mercantil y no puede estimarse que la misma pueda ser considerada como consumidora en este concreto contrato objeto de este procedimiento.

Tercero:Nulidad del contrato de fianza.

16.- A través del segundo motivo, se viene a pretender que se declare la nulidad del contrato de fianza, básicamente al entender que la entidad de crédito demandada no cumplió con las exigencias de examen de solvencia de la mercantil acreditada y ser su actuación contraria a la normativa bancaria, básicamente la OEH 2899/2011 y la Circular del Banco de España 5/2012, de donde deduce que el aval prestado es nulo.

17.- Dicho argumento, mera repetición de lo ya dicho en la primera instancia, debe de ser rechazado, haciendo nuestro el análisis de la cuestión llevado a cabo por la juzgadora a quo e incorporándolo como parte de la presente resolución.

18.- La parte apelante, como ya hiciera ante el juzgado al contestar la demanda, lleva a cabo una amalgama de alegaciones de muy diferente índole, todas ellas encaminadas a intentar justificar que la fianza fue prestada de forma obligada o forzada. Todas ellas deben de ser desestimadas por diversos motivos. Así, en primer lugar, la nulidad de la renuncia de derechos de los fiadores contenida en la cláusula sexta de la póliza de crédito concertada, y a pesar del amplio esfuerzo argumentativo desarrollado por la parte apelante, no puede ser estimada ni requiere mayor argumentación, dado que la base de la impugnación es la consideración de consumidores de los apelantes, por lo que rechazada tal condición en primera instancia y en esta alzada, la renuncia señalada es válida y produce plenos efectos obligacionales frente a la entidad de crédito.

19.- La segunda base de la impugnación es la relativa al incumplimiento de la normativa bancaria en relación al análisis del riesgo de la operación, de lo que deriva la nulidad de la fianza dado que la entidad de crédito conocía la insolvencia de la mercantil acreditada y de ahí que exigiera el aval de los apelantes. Dejando a un lado que nada de lo señalado se ha probado, lo cierto es que, aunque se admitiese el planteamiento de la parte recurrente, ello no afectaría en modo alguno a la contratación realizada ni a la fianza aceptada por los apelantes. La normativa bancaria tiene una naturaleza esencialmente administrativa y de control del sistema financiero y es totalmente ajena a las relaciones contractuales entre la entidad de crédito y las personas físicas o jurídicas que contratan con la misma, pues no regulan el contenido del contrato, salvo casos muy concretos en los que existe una normativa legal que impone un contenido obligatorio, como ocurre con la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos o la más reciente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. En estos casos, sí se incumplen las previsiones legales, el contrato sí puede ser declarado nulo, pero no en casos como el presente, contrato de crédito de naturaleza mercantil y sin regulación específica, que se rigen por los previsto en el Código Civil o el Código de Comercio en relación con otras leyes especiales como la Ley de Contratos de Crédito al Consumo o la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En virtud del principio de jerarquía normativa, dichas normas prevalecen sobre normas de naturaleza reglamentaria como la OEH 2899/11 o la Circular del Banco de España 5/12. Prevalece el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC en relación con los requisitos para la validez de los contratos establecidos en el artículo 1261 CC, que hubiera permitido anular el contrato sí se hubiese alegado y probado la existencia de algún tipo de vicio de consentimiento al celebrar la fianza.

20.- Debe de añadirse que, difícilmente puede entenderse que la entidad de crédito actuó de forma contraria a las previsiones bancarias citadas pues, precisamente la solicitud de una garantía adicional de naturaleza personal no es sino un signo de prudencia habitual en el tráfico mercantil ante la posible existencia de dificultades económicas de la acreditada principal. Por último, no podemos olvidar que el apelante D. Leonardo era el administrador único de la mercantil acreditada y, por tanto, plenamente conocedor de la situación económica de la misma y de la necesidad de una garantía suplementaria para asegurar el pago del crédito concedido. Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos.

Cuarto:Costas de esta alzada.

21.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.