Sentencia Civil 431/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 210/2023 de 10 de julio del 2023

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula gastos, de renuncia de comunicación de la cesión de crédito al prestatario, vencimiento anticipado, comisión de apertura, comisión por impago, interés de demora y suelo, condenando a la demandada al abono de las cantidades correspondientes consecuencia de la nulidad de las citadas cláusulas, más intereses y costas de la primera instancia.

2.- La recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: a) improcedente declaración de nulidad de la comisión de apertura; b) validez de la comisión de reclamación por posiciones deudoras; c) validez de la cláusula de renuncia a la comunicación de la cesión del crédito; d) falta de prueba del pago de la comisión de apertura, factura notarial y liquidación cláusula suelo.

3.- Por los apelados se oponen al recurso y solicitan la desestimación del mismo, confirmando la sentencia apelada.

Segundo : Examen de la nulidad de la comisión de apertura.

4.- El primer motivo de apelación radica en la impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura alegando los motivos habituales de las entidades de crédito en defensa de la citada comisión, esto es, su carácter de parte esencial del contrato al formar parte del precio, la validez de la misma derivada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de alteración de dicha doctrina por la jurisprudencia comunitaria, la superación del control de transparencia y la correspondencia con servicios efectivamente prestados por la entidad de crédito con carácter previo a la concesión del préstamo.

5.- En relación a la comisión de apertura, debemos de señalar que el examen de su abusividad queda marcado por la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021, lo que implica que la resolución de la validez o nulidad de esta comisión debe de ajustarse a lo establecido en dicha sentencia, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ), poniendo fin, de esta forma a la discusión jurisprudencial sobre la misma, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto. Debe añadirse que el Tribunal Supremo ha dictado la STS 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario. Por ello, se hace necesario delimitar cómo queda el tratamiento de la comisión de apertura tras el dictado de ambas resoluciones.

6.- La primera conclusión que se obtiene de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 es que la comisión de apertura no puede ser considerada como parte del objeto principal del contrato considerando contraria al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE " una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio", tal como se refleja en la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse " que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio" (parágrafo 23).

7.- La consecuencia directa de la exclusión que lleva a cabo el tribunal comunitario de la comisión de apertura del objeto principal del contrato de préstamo o crédito, no es otra que la misma queda sometida al control de abusividad como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato. Por tanto, la jurisprudencia derivada de la STS 44/2019 en virtud de la cual no cabía control de contenido si la comisión de apertura, en cuanto se consideraba como elemento esencial del contrato, es transparente, ya no es aplicable al resultar contraria a la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 dada por el TJUE en la sentencia citada, tal como ha reconocido la STS 816/23 ya citada.

8.- Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de la comisión de apertura. Debe de recordarse que, ya desde la STS de 9 de mayo de 2013, sobre cláusulas suelo, el Tribunal Supremo viene señalando un doble control. Un primero de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC.

9.- Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control " de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los " contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Por ello, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10.- La importancia de este control de transparencia y su alcance es destacada por en la STJUE de 16 de marzo de 2023. Así en su parágrafo 30 señala que " ...la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva...". Ello supone no solo la comprensión gramatical sino, también, que " ...el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él... " (parágrafo 31), de forma que, aunque de la jurisprudencia comunitaria no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato la naturaleza de los servicios proporcionados, sí que es necesario que " ... la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 32).

11.- Este es el control que nos interesa en relación a la comisión de apertura. Ese control de transparencia material supone un plus sobre el de incorporación ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que implica que el adherente pueda tener un conocimiento real del contenido del contrato, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, cuáles serán las consecuencias económicas y jurídicas de contratar. Así lo declara la STS 162/21, de 23 de marzo cuando señala que " El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula". Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. De hecho, la STS 44/2019, de 23 de enero, no excluye la procedencia de dicho control de transparencia material respecto de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y tras la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no cabe duda alguna de que dicha jurisprudencia nacional es también aplicable a la comisión de apertura al no diferenciarse su tratamiento de abusividad del resto de las cláusulas no esenciales del contrato de préstamo hipotecario en el que se integra. 12.- Por tanto, la validez de la comisión de apertura queda condicionada por la necesidad de un control judicial desde esta perspectiva. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

13.- Tal obligación judicial es, de nuevo recordada por el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 al responder a la segunda cuestión planteada por el Tribunal Supremo, al considerar que en la interpretación del artículo 5 de la Directiva 93/13 el juez nacional " ... deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen". Y para dicha comprobación fija una serie de criterios que deben de ser tomados en consideración por el juez nacional:

a- La notoriedad de dichas cláusulas de comisión de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible (parágrafo 41).

b.- La información legal obligatoria que debe facilitar la entidad financiera de acuerdo con la normativa nacional y la información dada por el prestamista en el contexto de la negociación contractual son parámetros a valorar sobre la comprensibilidad de la comisión de apertura (parágrafo 42).

c.- También puede tomarse en consideración la publicidad en relación del tipo de contrato suscrito, dentro del contexto de negociación del contrato (parágrafo 43).

d.- Debe atenderse al nivel de atención medio que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 44).

14.- En relación a la respuesta a la tercera cuestión prejudicial, también puede alcanzarse una conclusión clara, esto es, que la comisión de apertura, por sí misma, no puede ser entendida como una cláusula abusiva en todo caso, sino que podrá ser declarada como tal en atención a las circunstancias del caso concreto en el que la misma sea objeto de examen de abusividad, pues así se declara en el parágrafo 59 al señalar que " una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo". Criterio igualmente destacado por la STS 816/23.

15.- En consecuencia, es preciso el examen concreto de cada uno de los asuntos objeto de enjuiciamiento, pues, conforme a la citada STJUE, una misma comisión de apertura podrá ser o no abusiva en atención, fundamentalmente, al tipo de información facilitada al consumidor y al cumplimiento de las condiciones que la propia legislación bancaria impone para la validez de una comisión, según implique la existencia o no de desequilibrio en la posición del consumidor dentro del contrato. No obstante, se puede alcanzar la conclusión inicial de que, tratándose de una cláusula de naturaleza accesoria, al no responder a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada. Para ello hay que partir de que, como la propia parte apelante se encarga de recordar, a través de esta comisión, lo que vendría a representar es la actividad que hace el Banco, con carácter previo a la concesión del préstamo, y que englobaría todas las actuaciones y trámites necesarios para autorizar la operación.

16.- Lo primero que es preciso señalar es la normativa bancaria aplicable, en atención a la fecha en la que se otorgó escritura de crédito con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento, de fecha 8 de mayo de 2008, así como su ampliación de 30 de junio de 2009, lo que implica que regía las previsiones de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En la misma, se impone en su artículo 3.1 a las entidades de crédito la obligación de entregar un folleto con un contenido mínimo en los términos del anexo I de dicha norma. Debe añadirse que, en su artículo 4.3 de dicha OM, establece que el folleto indicará los gastos preparatorios de la operación que se considerarían a cargo del cliente, aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse. En caso de accederse a la concesión del préstamo, la entidad, por imperativo del artículo 5 OM, estaría obligada a la entrega al cliente de una oferta vinculante, por escrito y con aportación de las condiciones financieras aplicables al mismo, conforme al contenido del anexo II de la citada Orden Ministerial.

17.- Las consecuencias que se desprenden del régimen normativo anterior son: a) es obligación de la entidad de crédito y no del cliente, la de evaluar el nivel de solvencia del mismo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo, sin perjuicio de la necesidad de que el cliente colabore con la entidad en dicho examen de solvencia; b) la entidad de crédito debe de cumplir unos altos estándares de información precontractual, correspondiendo a dicha entidad la carga de la prueba que justifique el cumplimiento de tales obligaciones; y c) en relación a las comisiones, las mismas deben de corresponder a servicios prestados efectivamente, expresamente solicitados por el cliente.

18.- Entrando ya en el examen de la comisión de apertura, la misma se define en la OM de 5 de mayo de 1994 como aquella que cubre " Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..." (apartado 4.1 del anexo II de dicha OM relativo a las cláusulas financieras de los contratos de préstamo). En las normas posteriores, tanto la Ley 2/2009 como la OEHA 2899/11, no se incluye definición alguna de dicha comisión de apertura, por lo que habrá que entender que sigue siendo igualmente válida para comprender el alcance de la misma y de los aspectos que son objeto de pago a través de dicha comisión.

19.- Partiendo de dicho régimen jurídico, debemos de destacar que la comisión de apertura, en primer lugar, no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo que es, precisamente, el objeto propio de este tipo de contratos y del que redundan beneficios tanto para el prestatario (recibe el dinero) como para el prestamista (cobra los intereses pactados por la entrega del dinero). No se alcanza a entender qué servicio adicional lleva consigo que deba ser remunerado de forma paralela o añadida al propio devengo del interés nominal, que es el verdadero precio.

20.- En segundo lugar, es una comisión que redunda sólo en beneficio de la entidad prestamista pues se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria (no independiente) al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, esto es, sin ser solicitada por el prestatario, imponiéndose la misma desde el mismo momento en el que se solicita el préstamo, y, por tanto, no es susceptible de ser rechazada por el cliente. La normativa bancaria citada permite, pero no impone, la fijación de una comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, por lo que su tratamiento no puede ser diferente del resto de las comisiones o de la cláusula de imputación de gastos. En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente. Si conforme a la normativa legal y administrativa aplicable, la entidad prestamista debe abordar una serie de comprobaciones antes de conceder un préstamo, se puede entender que resulta desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De hecho, este tipo de cláusulas estarían incluidas dentro del catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU, en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". No es que resulte proscrita la repercusión de dicho coste al cliente, pero, en caso de hacerlo, no se puede efectuar dicha traslación en condiciones generales de la contratación sino sólo después de una efectiva y real negociación.

21.- En tercer lugar, no puede entenderse que esta comisión remunere, como servicio independiente, el de emisión de una oferta, pues ello implica traslada costes internos de la entidad de crédito al consumidor, incrementando la carga económica que éste último debe afrontar, sin redundarle ningún beneficio ni ventaja. Tampoco puede entenderse que esta comisión responda al coste de elaboración de un "estudio de solvencia" pues el Banco, al presentar la oferta frente a la solicitud del cliente, está actuando conforme a sus propios intereses, es decir, no realiza un estudio objetivo e independiente de la solvencia del cliente sino un análisis ajustado a sus propios intereses y expectativas económicas en el contrato a suscribir. Finalmente, tampoco puede entenderse que responda a un servicio de "administración" del propio préstamo pues es ajeno a la propia duración del préstamo abonándose al inicio, de una sola vez y a modo de comisión de tramitación por lo que carece de proporción en relación con la duración del préstamo.

22.- En definitiva, el hecho de que esta comisión esté explícitamente referenciada en la normativa sectorial, no puede ser argumento para soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos aún para obviar la protección que al consumidor dispensa su específica normativa. En consecuencia, y más después de la STJUE de 16 de marzo de 2023, dicha comisión queda sometida a las exigencias relativas a su transparencia e información, por lo que no es posible dar carta de naturaleza a la misma de forma automática, como condición general de la contratación. Lo que se pretende con la regulación normativa de esta comisión no es, ni mucho menos, derogar la protección del consumidor frente a "cláusulas abusivas" que generen "desequilibrios importantes en derechos y obligaciones" sino, por el contrario, dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes del Banco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociación individualizada atendiendo a las circunstancias del caso.

23.- Finalmente, resta por determinar la configuración del desequilibrio derivada de la STJUE de 16 de marzo de 2023. En sus parágrafos 58 y 59, con cita en la STJUE 3 de octubre de 2019 (C-621/17), viene a señalar, con carácter general, que una comisión de apertura no parece, de principio, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor. No obstante, ello no da carta directa de validez a dicha comisión, pues la misma debe de estar condicionada al examen y comprobación de su contenido por el juez nacional (parágrafo 61), declarando incluso contraria a la Directiva una jurisprudencia que limitara la facultad de dicho examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60). Por tanto, tal control del caso concreto debe de estar basado, por un lado, en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) y, por otro lado, en la comprobación de las prestaciones objeto de remuneración por la comisión de apertura se incluya algunas que no tengan que ver con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud del préstamo o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59). Si se dieran estas circunstancias, sería posible determinar la nulidad de la comisión de apertura. Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.

24.- La STS 816/23, de 29 de mayo (FJ 7) especifica los requisitos necesarios para la transparencia a efectos de su licitud, así como los instrumentos de comprobación que deben de tomarse en consideración para la comprobación de la transparencia, siguiendo los criterios fijados por la STJUE de16 de marzo de 2023. Ello nos lleva a la necesidad de un examen individualizado del caso concreto, sin que exista vinculación por parte de este tribunal a las conclusiones alcanzadas por la citada STS 816/23, de 29 de mayo, sobre la comisión de apertura del concreto caso objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo. Lógicamente se aceptan los criterios de comparación establecidos en el fundamento de derecho 7º de dicha sentencia, que sí configuran doctrina jurisprudencial, pero es necesario llevar a cabo un examen propio e individualizado de la presente comisión de apertura y de las pruebas practicadas en este proceso a los efectos de ejercer el control judicial que la STJUE de 16 de marzo de 2023 impone al juez nacional para determinar la validez o nulidad de la comisión de apertura. Y dicho análisis debe de realizarse siguiendo los parámetros ya apuntados.

25.- Según el tenor de la cláusula litigiosa, contenida en el apartado 4 de las escrituras de crédito con garantía hipotecaria de 8 de mayo de 2008 (documento nº 1 de la demanda) y de 30 de junio de 2009 (documento nº 2 de la demanda), se fija una comisión de apertura de 2.000 € para la primera escritura y de 650 € para la segunda, las cuales se satisfacen en el mismo acto del otorgamiento de las respectivas escrituras. Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, del alcance de los servicios que se remuneran por el mismo, así como de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor de la misma, corresponde a la entidad de crédito tanto por la expresa previsión legal ( art. 8 de la Ley 2/2009) como por el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC. Ello nos lleva a la necesidad de examinar la prueba practicada en este proceso por parte de la entidad de crédito.

26.- En primer lugar, debemos comprobar sí es posible entender justificado que el consumidor prestatario estuvo en condiciones de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. En tal sentido entendemos que debemos de llevar a cabo un examen tanto de (i) la información precontractual, (ii) del propio contenido del contrato y (iii) de la información notarial contenida en la escritura.

(i) Lo primero que debemos destacar es que no se ha aportado ninguna de la documentación precontractual exigida por la legislación bancaria, por lo que no queda constancia ni de la entrega del folleto informativo previo ni de la oferta vinculante, lo que implica que se desconoce qué información precontractual fue facilitada al consumidor, tanto en relación a su contenido general como al contenido específico de la comisión de apertura objeto de este recurso. Lógicamente, esta ausencia de prueba no permite presumir que el consumidor estuviese en condiciones de poder conocer ni la existencia ni el alcance de los servicios que se retribuyen con la misma, debiendo sufrir la entidad bancaria los efectos derivados de su pasividad probatoria, ex artículo 217 LEC. No es necesario destacar la importancia que, en la legislación y jurisprudencia comunitaria y nacional sobre consumo tiene la información precontractual como vía necesaria e imprescindible para la formación de una voluntad libre e informada en el consumidor. Tampoco existe ningún hecho que justifique que en la contratación hipotecaria se daba de dar un tratamiento diferente a la información precontractual. De hecho, conforme a la legislación vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, era exigible un alto nivel de información precontractual a la entidad prestamista que, como consecuencia de la falta de prueba, se desconoce sí se cumplió o no, lo que incide en la falta de conocimiento del consumidor de los servicios que remuneraba por esta comisión.

Debemos añadir que la parte demandada aportó, como documentos 1 a 4 de la contestación, tanto la propuesta de riesgos como la aceptación por la entidad de crédito, así como una serie de información solicitada (CIRBE, registro, tasación). Ello justifica que se hizo el examen de viabilidad que legalmente tiene impuesto toda entidad de crédito, pero en modo alguno justifica que el consumidor tuviese conocimiento de tales gestiones. Se trata de documentación interna de la entidad de crédito en la que no consta la firma o la participación directa de los prestatarios (aunque es un contrato de crédito opera, en la práctica, como un préstamo), sin que pueda suplir la falta de información precontractual exigida y cuya ausencia no ofrece duda en este proceso.

(ii) Si acudimos a la información contractual, esto es, la contenida en el propio préstamo hipotecario, hay que aceptar que se incluye la comisión de apertura, fijando su importe y la forma de pago de la misma. Ahora bien, tal como se deriva de la lectura del texto de las escrituras públicas aportadas por la parte actora, la mención a dicha comisión de apertura se limita a lo señalado sin que en ningún caso incluya referencia, ni genérica ni específica, ni a la legislación aplicable ni a los servicios remunerados por la misma. Aunque se acepte, porque así lo señala la STJUE de 16 de marzo de 2023, que la entidad de crédito no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios, también el tribunal comunitario exige que la naturaleza de tales servicios debe de poderse entender razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto. Por ello, en este caso y de acuerdo con el contenido de la escritura, hay que aceptar que el consumidor estaría en condiciones de conocer la obligación de pago de la citada comisión y el importe de la misma, pero no consta ni una sola referencia a los servicios que se remuneran, ni siquiera se hace mención a que su abono se corresponde a los gastos de gestión y estudio de la solicitud de préstamo. No es preciso especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, que es lo que realmente se informa, sino también del objeto de la misma y no podemos presumir que el consumidor tenga conocimiento de los servicios que se abonan con esta comisión, cuando no se le ha informado antes de la celebración del contrato ni tampoco hay mención alguna en la propia escritura, sin que tampoco se pueda considerar que un consumidor medio suficientemente informado esté obligado a buscar en una abundante normativa bancaria el concepto de la comisión de apertura. Es la entidad de crédito sobre quien recae la carga de la prueba de este extremo.

(iii).- Finalmente consta en las escrituras la constancia notarial sobre la coincidencia de las condiciones financieras con las plasmadas en la escritura con la oferta vinculante que dice le fue exhibida, así como la renuncia del prestatario al derecho a examinar una copia de la escritura antes del otorgamiento de la misma. Sin embargo, dejando a un lado que tales advertencias no dejan de ser nada más que el cumplimiento de las exigencias legales impuestas al notario, que se encuentran incorporadas al final de la escritura pública y que no sirven para justificar la efectiva información que el consumidor debió de recibir previamente a la firma, lo más que se puede entender es que el notario habría informado al consumidor de la obligación de pagar la comisión de apertura impuesta por la entidad de crédito y el importe de dicha comisión, pero en modo alguno consta que se le informase de qué servicios fueron remunerados por tal comisión, se insiste, siquiera fuese de una forma genérica sin necesidad de un detalle minucioso de los gastos previos que debe soportar la entidad de crédito para la concesión del préstamo. Por ello, esta información, facilitada inmediatamente antes de la firma de la escritura de préstamo hipotecario es insuficiente para que el consumidor pueda conocer sí los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario o el posible solapamiento con otras comisiones y gastos que remuneren los mismos o semejantes conceptos.

27.- Finalmente, por lo que respecta al desequilibrio que determina la abusividad de esta comisión debemos entender que el mismo concurre. Por un lado, no se aporta documento alguno en el que la entidad de crédito justifique haber negociado el pago con el consumidor de dicha comisión de apertura y la asunción voluntaria por éste del importe correspondiente a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria ni se puede presumir, y no parece el campo más propicio para acudir a la prueba de presunciones del artículo 386 LEC, que el consumidor hubiera asumido el pago de la comisión de apertura por el estudio y tramitación del préstamo, como un pago adicional además de los intereses remuneratorios. Por otro lado, no hay base para entender que la comisión fijada sea proporcional en relación a los servicios prestados. Es un hecho notorio que las comisiones de apertura varían de una entidad de crédito a otra, que incluso hay entidades de crédito que no las cobraban, que a veces se fijaba una cantidad mínima para los préstamos de menor cuantía, que unas veces es un porcentaje sobre el capital y otros una cantidad fija. También es notorio que los gastos de estudio y tramitación son semejantes para un préstamo de mayor o menor cuantía, pues todos ellos tienen la garantía hipotecaria como principal garantía a favor de la entidad de crédito para la devolución del capital. En este concreto caso la comisión de apertura fijada en la escritura no puede afirmarse que sea proporcional, pues entendemos que no debe de compararse con el capital prestado sino con los servicios prestados, de manera que, desconociendo los mismos es imposible realizar el juicio de proporcionalidad a favor de la entidad de crédito.

28.- En definitiva, y a partir de las pruebas señaladas, la comisión de apertura fijada en el este préstamo hipotecario debe de entenderse que no supera el control de transparencia al no permitir a los concretos prestatarios estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula ni de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. En definitiva, y de acuerdo con los parámetros de control de transparencia señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad por lo que resulta nula de pleno derecho.

Tercero: Examen de la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

29.- Como segundo motivo de apelación se discute la nulidad declarada en la sentencia apelada de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Vuelve a reiterar los argumentos habituales para justificar la validez de esta cláusula, como son que tal comisión forma parte del precio, que está autorizada por la normativa bancaria al responder a un servicio efectivamente prestado al cliente, en beneficio del mismo, y que cumple los requisitos de claridad y transparencia. Esta cuestión ha sido resuelta repetidamente en este Tribunal, con argumentos últimamente reforzados con la más reciente jurisprudencia del TS, y así, entre otras, las nº 399/2020, de fecha 2 de mayo, 431/2020 de fecha 14 de mayo, y 788/2020, de 24 de septiembre, lo que anticipa la desestimación del recurso al no existir razonamiento alguno que altere el criterio ya sostenido por este tribunal. Se sigue lo ya señalado en la SAP Murcia (1ª) 127/23, de 27 de febrero, en un procedimiento en el que fue parte CaixaBank SA.

30.- Se trata de una cláusula de naturaleza accesoria, que en modo alguno forma parte del precio, como sí lo son los intereses remuneratorios pactados, que regula una comisión que la entidad prestamista pretende percibir por el concepto referido de "reclamación de posiciones deudoras", esto es, por reclamar cuotas del préstamo impagadas. Es claro, por tanto, que está sujeta a control de contenido y, como toda comisión, debe responder a un servicio solicitado o gasto habido, para su validez.

31.- En cuanto a la redacción de la cláusula reguladora de esta comisión en este supuesto, contenida en la cláusula 4ª.c) de las escrituras de crédito con garantía hipotecaria de 8 de mayo de 2008 y 30 de junio de 2009 es la siguiente: " Comisión de gestión de reclamación de impagados de treinta euros (€ 30) por cada cuota pactada que resuelte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en el que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización...".

32.- Dicha comisión es nula de pleno derecho, por abusiva, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable en relación con la propia redacción de la cláusula discutida. Siguiendo lo ya expuesto por esta sección en la ya citada SAP Murcia (4ª) 399/20, en primer lugar, hay que partir de que las resoluciones de esta Audiencia distinguen entre el carácter automático o no de la comisión prevista, y para ello se tiene en cuenta si en la misma se prevé o no alguna actuación previa por parte de la entidad bancaria para conseguir el cumplimiento de la obligación del prestatario, pues en el primer caso, la cláusula será válida y en el segundo no. Ello ha implicado atender al caso concreto, en función de que en la cláusula se exigiera o no la existencia de una " efectiva reclamación" por parte de la entidad bancaria, para poder apreciar que ello conlleva necesariamente una actividad que implica un coste para la entidad, que es el que se cuantifica anticipadamente, por lo que parte de que se presta un servicio al cliente, por lo que no se trataría de una sanción.

33.- No obstante, tras la STS 566/2019, de 25 de octubre, se ha seguido por esta Audiencia (así sentencia de 12 de diciembre de 2019) el criterio de mayor rigor en la exigencia de la transparencia de la citada cláusula para que sea válida, pues la sentencia del TS, en una cláusula que incluso preveía que se devengaría la comisión " una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización", declara su nulidad porque considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria, puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro). En el caso ahora enjuiciado, resulta que la cláusula es, incluso, más genérica que la contemplada en la citada sentencia del TS, conforme a lo términos en que está redactada, y que más arriba se han transcrito.

34.- La STS 566/2019, en su Fundamento de derecho cuarto, motiva la declaración de nulidad de la cláusula que examina de la siguiente forma: "3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU ".

35.- Aplicando la anterior doctrina, dada la generalidad de la fórmula empleada en la cláusula combatida, en la que no se discriminan periodos de mora, no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, solapa gastos y servicios y se refiere a un riesgo ya cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, es una cláusula de naturaleza abusiva por lo que debe de ser desestimado este motivo de apelación.

Cuarto: Examen de la cláusula de renuncia a la comunicación de la cesión del crédito.

36.- El siguiente motivo discute la declaración de nulidad, contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada del pacto undécimo de ambas escrituras, en virtud del cual los prestatarios renunciaban a su derecho a que se le notificase la cesión del crédito en caso de que se llevase a cabo la misma por la entidad de crédito.

37.- Sorprende que se mantenga todavía la impugnación de la nulidad de esta cláusula. La misma fue examinada en la STS 792/09, de 16 de diciembre, declarando su nulidad por abusiva en atención a los siguientes razonamientos: " Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)". En consonancia con esta doctrina, se desestima este motivo sin necesidad de mayores razonamientos.

Quinto: Justificación del pago de comisión de apertura, gastos notariales y suelo.

38.- El siguiente motivo radica en la impugnación de la condena económica fijada en la sentencia apelada. Esta condena al pago de la cantidad de 120 € por los gastos justificados, 2.488,37 € por las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula suelo y 2.650 € pagados por las comisiones de apertura de ambas escrituras de crédito con garantía hipotecaria.

39.- Debe de partirse, para resolver sobre este extremo de que la carga de la prueba del importe de las cantidades abonadas por los conceptos que se reclaman, en contra de lo señalado por la parte apelada, corresponde a la parte actora y no a la demandada. Además, para justificar su pago no es preciso siempre la aportación de facturas o extractos bancarios, sino que es posible considerar justificados dichos pagos por cualquier medio de prueba que permita acreditar el importe concreto abonado por el prestatario. Partiendo de estos dos principios, debemos examinar cada uno de los conceptos reclamados.

40.- No obstante, con carácter general, debe de ponerse de relieve que la parte actora sólo aportó con su demanda, como documentos 1 y 2, las dos escrituras públicas de crédito con garantía hipotecaria. Es cierto que en la demanda se hace mención a los documentos 3 a 7, correspondientes a los autos de ejecución hipotecaria nº 378/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cieza, en ejecución de estas hipotecas, y al documento nº 8, correspondiente a la liquidación de los intereses cobrados de más por la aplicación de la cláusula suelo, pero también es indudable que dichos documentos no llegaron a ser aportados a las actuaciones ni con la demanda (basta examinar el índice de documentos aportado con la misma) ni en la audiencia previa, tal como se pudo comprobar al visionar la grabación de dicho acto.

41.- En primer lugar, y con respecto a los gastos, debe estimarse el recurso y suprimir la condena al pago de la cantidad de 120 € por gastos de registro de la propiedad dado que la misma no ha quedado acreditado, por ninguna vía, que se haya abonado ni en relación a la primera o a la segunda escritura dicha cantidad. Es indudable que se abonaron costes por todos los conceptos que se reclaman, pero una cosa es que se sepa que se ha pagado notaria o gastos de registro, y otra diferente, que es lo que debe de justificar la parte actora, cual es el importe de la cantidad efectivamente abonada por el prestatario consumidor. Y ello es lo que no sea probado, ni siquiera en relación a la cantidad de 120 € objeto de condena. En ninguna de las dos escrituras que se acompañan a la demanda se incluye el coste de los aranceles notariales o registrales. Sí constaban en la documentación aportada en la ejecución hipotecaria a la que se alude en la demanda no puede tener eficacia alguna dado que la misma no fue aportada a este procedimiento por la parte actora.

42.- Por lo que respecta a las cantidades pagadas por comisiones de apertura, debemos señalar que dicha cantidad sí debe de ser confirmada. En efecto, tal como se ha destacado al examinar la validez de esta comisión, de la propia redacción de las dos escrituras se desprende que el pago de tales comisiones se produjo de forma automática, normalmente por cargo en cuenta, el mismo día en el que se otorgaron las escrituras públicas señaladas. El cobro de dicha comisión debe de presumirse dada la redacción de la escritura, de tal manera que, conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC, fácil hubiera sido a la entidad de crédito, pues debe de estar en su poder, aportar los extractos de movimientos de la cuenta asociada al crédito a los efectos de justificar que no se llevo a cabo el cobro de tal comisión.

43.- Finalmente, por lo que respecta a la liquidación de los intereses cobrados de más por la cláusula suelo, fijados en la demanda en la cantidad de 2.488,37 €, debe de ser estimado el recurso en el sentido de no poder considerar acreditada dicha cantidad dado que, al igual que ocurría con los otros documentos, la liquidación presentada como documento nº 8 de la demanda no consta unida a las actuaciones y, por ello, no consta que se diese traslado a la parte demandada a los efectos de que la misma pudiese discutir los cálculos efectuados. No obstante, ello no implica la falta de condena a la devolución de las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, sino que se sustituye la condena al pago de una cantidad de concreta por la determinación en ejecución de sentencia del importe correspondiente, si bien con el límite máximo de la cantidad de 2.488,37 €.

Sexto: Costas de la primera instancia.

44.- El último motivo es el relativo a la condena en costas, el cual se plantea de forma subsidiaria para el caso de estimarse algún motivo de apelación, pues ello implicaría una estimación parcial y la aplicación de la previsión del artículo 394.2 LEC.

45.- Debe anticiparse que este motivo será desestimado. Conforme señala la STS 252/23, de 14 de febrero: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ". En atención a dicha doctrina, en virtud de la cual el principio de primacía del derecho comunitario prevalece sobre el texto del articulo 394.2 LEC, procede revocar el pronunciamiento sobre las costas imponiendo a la entidad de crédito demandada las costas de la primera instancia, incluso en los casos de estimación parcial, tal como reitera el Tribunal Supremo, en palabras de la STS 816/23 " Cabe mantener la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".

Séptimo: Costas de esta alzada.

46.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser estimado parcialmente el recurso no procede la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.